19.12.2014 Buenos Aires, Argentina.
Legales
Viernes 18 de Junio de 2010 11:38:00
Panigali Torrez Elizabeth Beatriz c/ Coto CICSA s/ despido
18-06-2010
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Partes: Panigali Torrez Elizabeth Beatriz c/ Coto CICSA s/ despido
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
Sala/Juzgado: III
Fecha: 30-abr-2010
Cita: MJ-JU-M-55548-AR | MJJ55548 | MJJ55548

Fallo:
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 30/4/10 , reunidos en la Sala de Acuerdo los señores miembros integrantes de este Tribunal a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oir las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Porta dijo:

La parte actora apela la sentencia de la anterior instancia en los términos del memorial de fs. 334/346 vta. La demandada cuestiona los honorarios de la representación letrada de la parte actora y del Sr. Perito Contador por considerarlos altos; mientras este último y la representación letrada de la accionada -por derecho propio- apelan los suyos por bajos (fs. 325 y fs. 327/328).
La actora se queja porque la sentenciante rechazó la demanda en todas su partes. Sostiene que no valoró adecuadamente la prueba producida en autos, en especial, la testimonial, que como la reclamante no tenía un cargo jerárquico se le deben abonar los salarios correspondientes a las horas extras y que se encuentra comprendida en el ámbito de aplicación del CCT 130/75. Asimismo entiende procedentes sus reclamos relativos a los días domingos, feriados trabajados y los agravamientos previstos en los arts. 16 de la ley 25561 y 2 de la ley 25323. Finalmente cuestiona la forma en que se impusieron las costas de juicio.

Llega firme a esta alzada que a mediados del año 2002 la demandada calificó a la actora como personal fuera de convenio por haberla designado como Jefa del área de Recursos Humanos y que a partir de entonces no solo dejó de aplicarle la convención colectiva de la actividad sino también el régimen de jornada regulado por la ley 11544 (fs. 6, fs. 136 vta.).
La actora al demandar sostiene que esa decisión es errada, pues por las labores cumplidas le correspondía la categoría Encargado de Segunda prevista por el art.12 del CCT 130/75 y que tenía derecho a salarios por horas extras. En cambio, la empleadora considera que dicha convención no le es aplicable ni tampoco la ley de jornada por su condición de personal jerárquico, ya que ejercía funciones de dirección y contaba con dependientes que respondían a su persona.

La norma de la convención colectiva considera "Encargado de segunda" al empleado que es responsable del trabajo que se realiza en un sector de una sección, actuando en calidad de ejecutor, distribuidor y supervisor de las tareas que se cumplan en aquél. Vale decir que el desempeño de tareas de supervisión no basta por sí sola para excluir al trabajador del ámbito de aplicación personal del convenio. Considero que lo relevante es la intensidad con que se ejerzan estas funciones y que una pauta de interpretación la proporciona el decreto 16115/33 , reglamentario de la ley 11544, cuando exceptúa a los empleados de dirección (jerárquicos) del régimen de jornada de trabajo. El art.11 describe las funciones que desarrollan aquéllos y deja especial constancia de que "las personas enumeradas en este artículo se considerarán exceptuadas a condición de que ejerzan exclusivamente los trabajos inherentes a su denominación".

Por lo tanto si la demandada pretendía que no eran aplicables a la actora la referida convención colectiva ni la ley 11544 debió demostrar que aquella prestaba labores de supervisión de modo exclusivo.
No ha satisfecho dicha carga procesal pues los testimonios rendidos en autos, a propuesta de ambas partes, demuestran que la accionante cumplía tareas administrativas dentro del área de recursos humanas que consistían en visitar las sucursales que tenía a cargo, realizar el control de ausentismo, presentismo, llegadas tarde, mantener charlas con todo el personal de la sucursal a fin de atender las inquietudes que tienen que ver con los recursos humanos, lo referido a medidas disciplinarias y temas gremiales, pero ella no tenía capacidad de decisión ni personal a cargo, aun cuando hubiera empleados de sucursales que le reportaban las ausencias o los problemas de personal. También coinciden en que a la reclamante a se le aplicaba el mismo régimen de asistencia y de disciplina que al resto de los empleados y no tenía facultades sancionatorias propiamente dichas (Centurión, Baudou, Espinosa, Roldán, Masini y Vilchez; fs. 203/206, 208, 221/222, 223/224, fs. 245/249, fs. 250/253; arts. 386 y 456 del CPCC).

Merece señalarse que la ley 14250 dispone que "las normas originadas en las convenciones colectivas que sean homologadas por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, en su carácter de autoridad de aplicación, regirán respecto de todos los trabajadores de la actividad o de la categoría dentro del ámbito a que estas convenciones se refieran..." (artículo 4º), mientras que el art.8 de la misma ley establece que "las normas de las convenciones colectivas homologadas serán de cumplimiento obligatorio y no podrán ser modificadas por los contratos individuales de trabajo, en perjuicio de los trabajadores..." (en sentido análogo, sentencia Nº 90418 del 28.11.08, en autos "Cortés, María Fernanda c/ Coto CIC SA s/ despido", del registro de esta Sala).
Desde tal perspectiva, dado el carácter irrenunciable de las convenciones colectivas de trabajo, cualquier desplazamiento resulta inadmisible, salvo que se pacten condiciones más beneficiosas para el trabajador. El hecho de que en su origen las partes hayan pactado condiciones mejores (como, por ejemplo, aumento del salario básico) es lícito y válido, pero irrelevante si con ello se pretende excluir al trabajador del alcance del convenio colectivo: éste continua rigiendo la relación, pese a cualquier acuerdo expreso en contrario, y retoma su aplicabilidad en el momento y en cualquier punto en que el desarrollo de la relación laboral llegue a quedar por debajo del mínimo amparado por el CCT (en sentido análogo, SD Nº 90005, del 25/7/08 en autos "Ghirelli, Norberto Rubén y otro c/ Massuh S.A. s/ diferencias de salarios).

En el caso la Sra. Juez comparó la remuneración de la actora con el salario básico de convenio y el llamado "presentismo" pero omitió computar los salarios correspondientes a horas extras y otros adicionales que corresponden por aplicación de la convención (fs. 322 in fine).
Asiste razón a la actora respecto de las horas extras.
El Sr. Perito Contador informó que la demandada expresó que llevaba el libro previsto en el art. 6 de la ley 11544, pero no lo puso a su disposición (fs. 261/271, ver especialmente punto 30 a fs.270). Los testigos, aun los aportados por la empresa, coinciden en que el ingreso y egreso diarios de la actora se controlaba por tarjetas magnéticas (Centurión, Espinosa Vilchez, Roldán).

Acreditado que la demandada llevaba un control de las horas trabajadas por la actora, debía presentar en autos dicho registro. Por ello, su falta de exhibición constituye una presunción en su contra (arg. arts. 6º inc. c) ley 11.544, 54 y 55 LCT y art. 163 inc. 5to del CPCCN), la que corroboran, si cabe, los testimonios rendidos a propuesta de la actora que acreditaron que esta trabajaba de 8 a 20 hs. de lunes a sábado (fs. 203/206 y 223/224; art. 456 del CPCCN; en sentido análogo, SD 82925 del 9/11/2001 en autos "García, José Félix c/ Autopack SA").
La actora debía cumplir en forma diaria, y por espacio de seis días a la semana, jornadas mínimas de diez horas, es decir, doce horas semanales en exceso (ver declaraciones de fs. 203/206 y 223) y, al constatar los recibos de haberes, no se observa que la diferencia económica respecto de aquellos trabajadores que se encontraban convencionados resultara significativa como para justificar su exclusión de la convención colectiva aplicable por su carácter de Jefa de Recursos Humanos (cfr. art. 163 inciso 5° del CPCCN; en sentido análogo, S.D. n° 89981 del 25/07/08, en autos: "Villalba, Lucas Mariano c/ Coto CICSA s/ dif. Salariales, entre otras, del registro de esta sala).

Tengo en cuenta tanto que la accionante realizaba por semana 7 horas extras al 50%, lo que mensualmente significa 35 horas extras; mientras que los días sábados hacía 5 horas por la tarde en exceso, lo que significa mensualmente 20 horas extras al 100% como el salario básico de $962,88, que incluye el rubro antigüedad (al mes de agosto del año 2005, conf. escala salarial del CCT Nº 130/75 ; cfr. art.24 del citado convenio), más el presentismo ($115,54), el incremento salarial de junio de 2005 $126 y el rubro horas extras $498,40, por lo que concluyo que la accionante debió percibir la suma de $1.702,82, mientras que a partir de esa fecha, mes a mes, percibió sumas menores, aun si se computan, además, del sueldo básico de cada mes, los rubros a cuenta de futuros aumentos y premio por eficiencia (ver fs. 264 vta. del informe contable).

En tales condiciones, estimo que la categorización de la actora como "personal fuera de convenio" a partir del mes de junio del año 2002 no resultó ajustada a derecho, motivo por el cual continuó amparada por el CCT Nº 130/75, aplicable a la actividad. Por consiguiente, le asiste derecho a percibir las diferencias salariales que prevé la citada convención colectiva, salvo las que se encuentren prescritas.
Al respecto, en parte asiste razón a la demandada (fs. 119), pues sólo se encuentra prescriptos los créditos devengados con anterioridad al mes de agosto de 2005. En efecto, la actora presentó la demanda el día 05/9/2008 (ver fs. 28), y el plazo de dos años contemplado por el art. 256 de la LCT quedó suspendido por un período de un año a partir de la intimación que realizó la trabajadora en fecha 04/08/07 según lo dispuesto en el art. 3986 del Cód. Civil (ver telegrama del N° 70279267 e individualizado con la letra "H", que obra en sobre anexado por cuerda), mientras que el plazo de la actuación ante el SECLO se encuentra subsumido en el perío do anterior (ver acta de audiencia del 11/9/07, que obran en sobre anexado por cuerda, individualizado con el nro. 2). En consecuencia, corresponde acoger las diferencias salariales desde agosto de 2005 (en igual sentido, S.D. Nro.90399 del 26/11/2008, en autos "Zapico, José Alberto c/Cassano, Carlos Marcelo y otros s/despido, del registro de esta sala). Por lo tanto, deviene abstracto el tratamiento de inconstitucionalidad del art. 303 del CPCCN planteada por la demandada.

El hecho de que la accionante no haya efectuado reclamo durante el transcurso de la relación no significa que haya consentido esa situación, tal como pretende la parte demandada, ya que su silencio no puede traducirse en una renuncia a derecho alguno (art. 58 y 259 de la LCT).
Asimismo, corresponde acoger la pretensión referida al incremento salarial dispuesto por paritarias para el personal comprendido por el CCT 130/75 a partir de julio de 2005, pues la accionante acompaña con la demanda copia del acuerdo (ver fs. 63/65) y la consulta al sitio web del Ministerio de Trabajo (www.trabajo.gov.ar) corrobora su autenticidad (cfr. art. 386 del CPCCN).

También debe considerarse como salario los tickets entregados por la empresa, pues la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al decidir los autos "Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco SA s/ despido" P.1911. XLII, sentencia del 1.9.09, resolvió que los tickets tienen carácter remuneratorio. En consecuencia, computaré como salario, la suma de $120 indicada en la demanda, monto que asimismo considero adecuado a la época y circunstancias en que la actora realizaba las tareas para la demandada (fs. 20 vta., arts. 56 y 114 de la LCT).
En cambio, a mi entender, no asiste razón a la actora respecto de los salarios correspondientes a los días domingos y feriados, pues de las declaraciones de los testigos de Centurión y Espinosa -propuestos por la parte actora- y de Baudou, Roldán, Masini y Vilchez -aportados por la parte demandada- resulta que la reclamante trabajaba de lunes a sábados y que los domingos estaba cerrado el local de la demandada y nada dicen respecto de que haya trabajado los feriados (fs. 203/206, fs. 208, fs. 221/222, fs. 223/224, fs. 245/249, fs.250/253, arts. 386 y 456 del CPCCN).

Ahora bien, llega firme a esta alzada que la demandada el 19.7.07 despidió a la actora y que el 26.7.07 le abonó la indemnización por despido y demás rubros por la suma neta total de $ 23.407,70 el 26.7.07, conforme resulta del recibo de sueldo acompañado por la accionada (fs. 11 del anexo Nº 3788, fs. 6, fs. 26 vta. punto 6 e), fs. 99).
Para practicar la liquidación de los rubros indemnizatorios, tendré en cuenta el salario de $2.698,47 ($1.148,64 -conf. escala salarial CCT 130/75 a mayo`07, incluido el concepto antigüedad, + $137,83 en concepto de adicional por presentismo + $666 por horas extras, $500 premio por eficiencia, $126 incremento salarial de junio`05 y $120 por tickets). Toda vez que dicha remuneración no excede el tope previsto por el art. 245 de la LCT (de $3.583,66 cfr. resolución Nº 92/07 de la Secretaría de Trabajo), cabe tenerla en cuenta para el cálculo de los rubros indemnizatorios y por lo tanto resulta abstracto el tratamiento de la inconstitucionalidad planteada en este aspecto.

Asiste razón a la actora respecto de la procedencia del incremento previsto por el art. 2 de la ley 25323 pues la actora intimó fehacientemente a la demandada mediante CD Nº 873510386 (TCL Nº 70279267; ver sobre anexado por cuerda) del 4.8.07, que fue reconocido por la contraria, para que abonase las indemnizaciones derivadas del despido sin causa y esta última lo hizo en una proporción menor y por ende, la obligó a realizar este juicio. Para calcular dicho rubro tomaré cómo base de cálculo la diferencia entre lo que se le pagó y lo que se le debía pagar (fs. 14 H y fs. 15 I del anexo Nº 3788, fs. 230, fs.233, en igual sentido sentencia Nº 87803 del 31.5.06, en autos "Baldassarre, Pedro Salvador c/ Deheza SA", del registro de esta Sala).
Propongo diferir el tratamiento de la cuestión relativa al art. 16 de la ley 25561, así como respecto de costas y honorarios por tal concepto, ya que está sujeta a plenario convocado en autos "Lawson, Pedro José c/ Swiss Medical SA s/ despido" (expte. Nº 31.963/03), a fin de determinar cuál es el momento en que se considera cumplida la condición prevista en el art. 4 de la ley 25972, ya que el actor fue despedido el 19.7.07.

En definitiva, propicio revocar el fallo de grado y condenar a la demandada al pago de la suma que, teniendo en cuenta la liquidación de demanda (ver fs. 22) y los montos abonados por la demandada el 26.7.07 (conf. recibo acompañado por la actora a fs. 11-G, del anexo 3788, reconocido por la contraria a fs. 201), resulta de los siguientes rubros:
Adicional por presentismo:------------------------- + $ 3.197,69
Horas extras adeudadas:----------------------------- + $14.352,14
Incremento salarial (junio`05):--------------------- + $ 3.120
Adicional antigüedad:------------------------------- + $ 426,58
Dif. indemnización art. 245 LCT:-------------------- + $ 5.587,76
Dif. indemnización sust. preaviso:----------------- + $ 1.419
Dif. Sac. s/preaviso:------------------------------- + $ 118,58
Dif. Integración mes del despido-------------------- + $ 228,40
Dif. vacaciones prop.: ----------------------------- + $ 336,22
Art. 2 ley 25323:----------------------------------- + $ 3.844,98
Total ---------------------------------------------- $ 32.631,35
En síntesis, propongo que se acoja la demanda por la suma de $32.493,25, que llevará los intereses moratorios desde que cada suma es debida hasta su efectivo pago y con aplicación de la tasa fijada por esta Cámara por Acta Nº 2357 del 7.5.2002, ya que considero que resulta adecuada al carácter alimentario de los créditos reconocidos a favor del actora (arts.522 del Código Civil, 137 y 149 de la LCT). Asimismo respecto de los rubros salariales deberán practicarse los descuentos legales que correspondan.

Por todo ello, propongo dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios dispuestas en la instancia previa y proceder a fijarlas en forma originaria (art. 279 del CPCCN).
Auspicio imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 del CPCCN).
En atención al monto de condena, al mérito e importancia de las tareas realizadas por los profesionales intervinientes y lo dispuesto por los arts. 6,7 ,8,9 ,17 ,19 ,37,39 y concs. de la ley 21839, 38 de la ley 18345, arts. 3 ,6 y concs. del dec.ley 16638/57 y demás leyes arancelarias vigentes, propicio regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, demandada y del Sr. Perito Contador en .%, .% y .% respectivamente del monto de condena, comprensivo de capital e intereses, con más el impuesto al valor agregado.

Respecto del IVA, esta Sala ha decidido en la sentencia Nº 65.569 del 27 de septiembre de 1993 en autos "Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A. s/ accidente - ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto, grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje, que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) al sostener "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".

Auspicio regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 346 vta. y fs. 355 vta. en .% para cada uno de ellos, de lo que les corresponda percibir por su a ctuación en la instancia anterior (arts. 6,7,8,9,14 ,17,19,37,39 y concs. de la ley 21.839, art. 38 de la ley 18.345 y demás leyes arancelarias vigentes).

De prosperar mi voto propiciaré: I.- Revocar la sentencia apelada y, por ende, hacer lugar a la demanda deducida por Elisabeth Beatriz Panigali Torrez contra Coto CICSA y condenar a esta a pagar la suma de $32.631,35, con más los intereses y los descuentos fijados precedentemente, dentro del quinto día de consentida o ejecutoriada la sentencia. II.- Diferir el tratamiento de la cuestión referida a la procedencia del incremento previsto por el art. 16 de la ley 25561, y el de la imposición de costas y regulación de honorarios relativos a tal tema, hasta tanto se dicte el aludido acuerdo plenario. III.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida. IV.- Fijar los honorarios de la representación letrada de las partes actora, demandada y del Sr. Perito Contador en .%, .% y .% respectivamente, del monto de condena, comprensivo de capital e intereses, con más el impuesto al valor agregado. IV.- Regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 346 vta. y fs. 355 vta. en .%, para cada uno de ellos, de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior.

El doctor Guibourg dijo:
Que adhiere al voto que antecede por compartir sus fundamentos.

Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE:I.- Revocar la sentencia apelada y, por ende, hacer lugar a la demanda deducida por Elisabeth Beatriz Panigali Torrez contra Coto CICSA y condenar a esta a pagar la suma de $32.631,35, con más los intereses y los descuentos fijados precedentemente, dentro del quinto día de consentida o ejecutoriada la sentencia. II.- Diferir el tratamiento de la cuestión referida a la procedencia del incremento previsto por el art. 16 de la ley 25561, y el de la imposición de costas y regulación de honorarios relativos a tal tema, hasta tanto se dicte el aludido acuerdo plenario. III.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida. IV.- Fijar los honorarios de la representación letrada de las partes actora, demandada y del Sr. Perito Contador en .%, .% y .% respectivamente, del monto de condena, comprensivo de capital e intereses, con más el impuesto al valor agregado. IV.- Regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 346 vta. y fs. 355 vta. en .%, para cada uno de ellos, de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior.
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
Ricardo A. Guibourg - Juez de Cámara -
Elsa Porta - Juez de Cámara -
ante mí: Leonardo G. Bloise - Secretario -
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