22.11.2014 Buenos Aires, Argentina.
Martes 19 de Julio de 2011 15:11:00
Licencia por enfermedad de hijos: crecen reclamos de empleados a empresas por días descontados
19-07-2011 Un nuevo fallo pone este tema sobre el tapete. Los expertos consideran que debe sancionarse una ley para darle certidumbre a las empresas y trabajadores. Hay muchos dependientes amparados por los convenios colectivos pero otro número importante se encuentra en una zona gris
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La Ley de Contrato de Trabajo (LCT) no contempla dentro de las licencias pagas la de enfermedad de los hijos menores, ni de familiares a cargo del dependiente.

No obstante, muchos son los convenios colectivos que prevén estas licencias determinando una cantidad cierta de días en el año, debidamente justificados.



Otros las otorgan, pero sin goce de haberes. De esta manera, el empleado pierde en ese mes distintos incentivos como el presentismo.

Por ejemplo, los empleados de comercio están amparados en cuanto a que la norma que los regula les concede a sus afiliados la posibilidad de justificar esas faltas, lo que implica que no se les debe descontar el presentismo y los premios respectivos.

En la actualidad, si los dependientes no están amparados por un convenio colectivo, salvo en los casos excepcionales que voluntariamente el empleador acceda a concederles un permiso especial, se ven en la disyuntiva de optar entre el sustento y la necesidad de cuidar y atender a sus hijos.

En el Congreso, existe un proyecto con media sanción del Senado que pretende modificar el artículo 158 incorporando el inciso f) respecto de la licencia por enfermedad de hijos o padres a cargo del dependiente.

Dicha iniciativa establece que "por enfermedad o accidente del cónyuge o de la persona con la cual estuviese unido en aparente matrimonio, en las condiciones establecidas en la presente ley; de hijo o de padres a cargo del trabajador, hasta 2 días corridos con un máximo de 10 días por año calendario. Será aplicable en lo pertinente lo dispuesto por los artículos 209 y 210 de la presente".

"Muchos convenios colectivos decidieron regular y contemplar esta licencia especial no prevista en el orden público, fijando una serie de requisitos entre los que se destaca la necesidad de acreditar no solo la dolencia sino que el trabajador o trabajadora es el único familiar a cargo del cuidado de ese hijo enfermo", explicó Héctor Alejandro García, socio del estudio García, Pérez Boaini & Asociados.

En este contexto, hace pocos días, la Justicia le dio la razón a una empleada que se consideró despedida porque la empresa le descontaba los días que se tomaba para cuidar a su hijo menor -cuando este se enfermaba-, a pesar de que el convenio colectivo la amparaba y obligaba a abonarle esos días.

Despido indirecto
En esta oportunidad, la dependiente se consideró despedida luego de tener una serie de inconvenientes con sus superiores. Entre ellos, se destacaba el problema que le ocasionaba tomarse los días para cuidar a su hijo menor cuando éste se enfermaba.

Así, se presentó ante la Justicia para reclamar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa. El magistrado de primera rechazó la demanda, por lo que cuestionó la sentencia ante la Cámara de Apelaciones.

Sostuvo que no se evaluaron adecuadamente las pruebas producidas, en particular las declaraciones de los testigos así como también la documental -los certificados médicos-.

El problema se originó porque -a pesar de que el convenio colectivo de la actividad contemplaba estas licencias- a la empleada se le practicó un descuento en el salario correspondiente al mes de mayo de 2008 por supuesta "ausencia injustificada".

La dependiente había presentado el certificado médico donde constaba la enfermedad de su hijo menor y recomendaba reposo por cuatro días.

En dicha empresa, era práctica habitual descontar días de salario, pese a la existencia de certificados que justificaban las ausencias.

Los testigos remarcaron que "el jefe no tenía buen trato con el personal, que los trabajadores no podían enfermarse, llegar tarde, que sus hijos se enfermaran, porque estaba mal visto" y añadieron que "para faltar había que avisar con dos horas de anticipación al horario de entrada" y que si no se avisaba "quedaban a expensas de lo que ordenaba el superior del departamento".

La dependiente sólo contaba con dos ausencias registradas sin aviso.

En la actualidad, no existe norma alguna en la Ley de Contrato de Trabajo que justifique esa imposición. Por el contrario, el artículo 209 dice que se debe dar aviso "en el transcurso de la primera jornada". Los jueces afirmaron que "resulta irrazonable imponer a un trabajador un plazo determinado para tener una enfermedad o la de un hijo menor que le impida concurrir al trabajo, o continuar en él".

Además, indicaron que se demostró el trato hostil que la firma tenía para con el personal que presentaba inconvenientes con su salud o la de sus hijos menores, lo que "a todas luces era un comportamiento persecutorio", se lee en la sentencia.

De esta manera, entre diferencias salariales y la indemnización, la empleada percibió casi $100.000.

Voces
Los abogados de empresas consultados por iProfesional.com remarcaron la importancia de la mencionada iniciativa ya que le dará certidumbre a las relaciones laborales y evitará conflictos en los casos en que el dependiente deba faltar porque tiene a un hijo o un familiar directo a cargo enfermo.

"La posibilidad de conceder o denegar licencias debe estar expresa y categóricamente establecida, ya sea, en la Ley de Contrato de Trabajo, como en los distintos convenios colectivos de trabajo", indicó Juan Manuel Minghini, socio del estudio Minghini, Alegría & Asociados.

"Parece razonable aumentar las licencias por cuestiones de salud personal o de personas a cargo. Pero el Estado debería subsidiar el pago de esas nuevas licencias.
De esta manera, ambas partes de la relación laboral no tendrían objeción ni perjuicio alguno", remarcó.

Sucede que en estos casos, además del goce mismo de la licencia, lo importante es el pago del salario y de los distintos incentivos.

"El empleado no debe dejar de percibir aquello que recibe estando en actividad, por ello que resulta menester que el Estado compense en forma íntegra las nuevas licencias que se creen", remarcó el experto.

"Sería conveniente que se tendiera, en materia laboral, a hacer más flexible el plexo normativo puesto que las consecuencias que de esto se pueden derivar son realmente disvaliosas", indicó Mariana Medina, asociada del estudio Grispo & Asociados.

En la actualidad, la falta de pago de días por ausencia por enfermedad de un hijo puede ser cuestionada y quien tiene al fin de cuentas la decisión sobre el caso concreto es un juez, quien puede considerar que se trató de una injuria y así hacer lugar al despido indirecto y al pago de indemnizaciones por despido.

"Mientras no haya ley, es necesario demostrar dentro de un marco de normalidad -en cuanto a la cantidad de días de ausencia-, que son faltas absolutamente documentadas por la entrega al empleador del certificado médico que lo avale, o bien, de la recepción de la carta documento que lo notifica textualmente. Las mismas pueden otorgarse valorando la importancia del caso concreto", remarcó Medina.

"Es cierto que esta situación, ante el vacío legal, trae aparejada la circunstancia de otorgarlo a cierto empleado y no a otro, por lo que se recomienda -atento a que esto no es obligatorio- solicitar la constancia escrita del médico que determine la necesidad del cuidado del menor directamente por sus padres, puesto que podría dar lugar a requerimientos por discriminación en cuanto al otorgamiento a uno y no a otro", agregó la especialista.

"Fijar un cupo de días por ley podría ser un avance relativo, porque más ventajoso sería imponer que se trate a través de la negociación colectiva, para que ésta con su plasticidad y adecuación a la situación de cada empresa y/o actividad, pueda fijar pautas y criterios específicos", consideró García.

Para dicho experto, esta problemática "debería ser tutelada exclusivamente a través de la negociación colectiva, máxime cuando en Argentina la misma llega a más del 73% de los trabajadores en relación de dependencia del sector formal".

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