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SD 63791 - Expte. 37.416/2008 - "V. C. A. c/ Coto C.I.C.S.A. s/ despido" - CNTRAB - SALA VI - 27/03/2012

Buenos Aires, 27 de marzo de 2012

LA DOCTORA GRACIELA L. CRAIG DIJO:

La sentencia de primera instancia que hizo lugar al reclamo por los rubros derivados del despido discriminatorio, ha sido apelada por la parte demandada (fs. 541/550)) y por la parte actora (fs. 553/554) cuyas replicas se encuentran a fs. 576/578 y 558/572 respectivamente. Asimismo la representación letrada de la parte actora (fs. 555/556) y la perito psicóloga (fs. 535) apelan las regulaciones de sus honorarios por considerarlas reducidas.//-

La parte demandada se agravia porque el sentenciante de grado concluyó que Coto C.I.C.S.A. conocía que V. era portador de HIV al momento del despido. Sostiene, el apelante que el Sr. Juez a quo incurrió en dogmatismos al intentar fundar su decisión en especulaciones, y suposiciones que deduce en base a una forzada interpretación de los testimonios de autos. Además insiste en que no existía ninguna cualidad personal del Sr. V. en virtud de la cual pudiese haber adoptado una actitud discriminatoria y afirma que en virtud del art. 377 del C.P.C.C.N. debió el actor acreditar que la demandada tenía conocimiento de su padecimiento y que este fue el presupuesto por el cual fue despedido.-

Adelanto mi opinión en cuanto no () resulta atendible la presentación recursiva de la parte demandada.-

Al haber invocado V. la ley 23.592 debe demostrar que " posee las características que considera motivantes del acto que ataca... y los elementos del hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste, quedando en cabeza del empleador acreditar que el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente, por su índole de la animosidad alegada, y ello por cuando, ante la alegación de un acto discriminatorio, mediando indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictitos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi", por cuanto quien se encuentra en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de los hechos negativos..." (Maza, Miguel "El despido discriminatorio: una pequeña derogación con grandes consecuencias jurídicas" LNLSS 2004-546 y ss).-

En efecto, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe invertirse la carga de la prueba. Ello es así debido a las exigencias de la tutuela de los derechos fundamentales del trabajador y por las serias dificultades probatorias del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental.-

Sentado lo expuesto, observo que los testigos R. (fs. 413/414), M. (fs. 415/416) y Z. (fs. 417), todos ellos dependientes de la demandada, compañeros de trabajo del actor y que se desempeñaron con éste en la misma sucursal y durante el año 2007 y enero de 2008, manifestaron que lo vieron a V. realizando sus tareas de cajero. Los tres testigos coinciden que el actor fue despedido porque hubo una reestructuración, sin mencionar si éste, durante el período mencionado habría sufrido algún tipo de padecimiento. La testigo Rosales (fs. 413/414) manifestó que trabajó en la oficina de administración de dicha sucursal y que controlaba al personal que ingresa y el que no, aclaró que: "la sucursal es chiquita, ... con un recorrido ya ves quien está y quien no". Esta testigo refirió que: "...el actor tuvo enfermedades normales como cualquier otro empleado de días, nada grave como gastroenteritis, resfrios, gripes y esas cosas ...".-

La circunstancia de que estos testigos no hayan manifestado que V. se encontraba enfermo, tal como dice el Juez a quo evidencia la intención de querer beneficiar a la parte demandada ya que le restan importancia a los síntomas de la enfermedad que padecía el actor (motivos por los cuales fue internado dos veces en el Sanatorio San José Fs. 346/412), y en cambio, ponen énfasis a la supuesta restructuración motivo por el cual fue despedido el actor, 10 días después de su segunda internación.-

Por otra parte mediante el oficio al Sanatorio San José (ver fs. 345/412) se informa en forma clara y contundente el mal estado de salud en que se encontraba el actor y que éste fue internado en dos ocasiones desde el 9.12.2007 al 17.12.2007 y del 17.1.2008 al 21.1.2008. Dichas internaciones fueron ordenadas debido a distintos padecimientos que sufría como dolores abdominales, cuadros de diarreas, deshidratación, acompañados por nauceas, síndrome febril prolongado, así como lesiones dérmicas que como dice el Juez a quo no podían pasar desapercibidas.-

Cabe señalar en la contestación de demanda (ver fs. 145 vta) se reconoció expresamente que el actor gozó de licencias médicas justificadas debida a las dolencias precedentemente mencionadas. Dichas licencias datan en las siguientes fechas:

12.9.2007: justifica por cefaleas, nauseas, vómitos.-

08.11.2007: gastroenteritis.-

17.11.2007 al 20.11. 2007: reacción alérgica de torax y abdomen.-

07.12.2007 al 20.12.2007: dolor abdominal, rush cutáneo.-

17.01.2008 al 24.01.2008: internado por estudio de síndrome febril prolongado

28.01.2008: vómitos y mareos.-

Este reconocimiento demuestra que en un período de cinco meses el actor se ausentó e internó por los diversos malestares mencionados, circunstancia que, unida a la contemporaneidad que existe entre el momento en que el actor es despedido resulta conducente a la presunción de discriminación.-

Ante la ausencia de prueba que demuestre que el accionar de la empleadora se debió a una causa distinta a la mencionada no queda mas que tener por cierto, que el despido resuelto por la demandada obedeció al estado de salud del señor V., incurriendo con su accionar en la figura del despido discriminatorio comprendido en los términos de la ley 23.592.-

Cabe recordar que el artículo 1 de la dicha norma prescribe que quien menoscabe derechos y garantías fundamentales reconocidos por la ley fundamental será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y reparar el daño moral y material ocasionado. El mismo artículo particularmente considera actos u omisiones discriminatorias los determinados por motivos de: raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. Las formas de discriminaciones no son abiertas ni explícitas, no se apoyan en normas legales y como tales actitudes tienen un amplio repudio general el encubrimiento y la disimulación del acto discriminatorio es lo habitual por quienes discriminan e incluso por las víctimas de la discriminación. Frente a ello es necesario efectuar una lectura de los hechos mas allá de su expresión literal en concordancia con el principio de la primacía de la realidad comprendido dentro del derecho protectorio respecto del cual juega como un complemento a fin de que éste no pueda ser marginado en los hechos mediante la adopción de algunas figuras jurídicas que disimulan la realidad.-

No solo la demandada invocó una "restructuración" para despedir al actor, que reitero no se probó, sino que de las constancias de autos no surge por ejemplo que se haya despedido a algún otro empleado en la sucursal en donde cumplía funciones el accionante siendo éste exclusivamente con quien se produjera la resolución del contrato. Por ello, si observamos el devenir de los acontecimientos en la búsqueda de la verdad real sobre las apariencias y argumentos expuestos por la demandada nos encontramos con una conducta de su parte de franca violación a principios consagrados en la Constitución Nacional, Tratados Internacionales y disposiciones expresas emergentes de la ley 23.592. Aún cuando existe una norma legal sustantiva que establece la prohibición de discriminación en forma genérica por cualquiera de las causas, la víctima de dicha acción ilegal tiene gran dificultad en hacer valer el derecho violentado si se ve obligada a presentar todos los elementos de prueba de la discriminación. Es sabido que la discriminación indirecta puede ser considerada un mecanismo para superar la dificultad de la prueba ya que esta es trasladada en gran medida al demandado en cuanto a la justificación de la acción que implicó un acto discriminatorio. En igual sentido me he pronunciado en el fallo dictado como Juez de primera Instancia a cargo del Juzgado de Trabajo nro. 55 en el Expte Nº 22.537/2002 "Greppi, Laura Karina c/ Telefonica de Argentina S.A. s/ despido" [Fallo en extenso: elDial.com - AA2E71] confirmado por la sala IX según sentencia del 31 de mayo de 2005.-

Todo lo expuesto y en el ejercicio armónico de las normas de nuestra legislación avalada por las resoluciones de organismos internacionales como los citados supra, impone considerar que en el caso de autos el accionar de la demandada ha implicado un ejercicio violatorio de elementales derechos de la parte actora quien se encontraba al momento del despido en un estado de mayor vulnerabilidad por la patología que sufría circunstancia que estaba en conocimiento de su empleador al momento de resolver el contrato de trabajo sin causa.-

En consecuencia, he de proponer confirmar la sentencia apelada.-

La parte demandada sostiene que no solo resulta improcedente la aplicación del art. 1 de la ley 23.592 al ámbito del derecho del trabajo sino que también considera inconstitucionalidad a la citada norma ya que afirma que la nulidad del acto discriminatorio no está contemplado en la L.C.T., y que por el contrario contiene una norma especial para el despido sin causa justificada que incluye cualquier violación de deberes del empleador (art. 242).-

Al respecto considero indiscutible que el art 1° de la Ley 23592 al incluir en su temática todo acto u omisión discriminatoria determinados por motivos tales como raza, religión nacionalidad, ideología, opinión política o sexo, posición social o caracteres físicos, también incluye toda posibilidad de discriminación en todo el sistema jurídico del despido.-

El debate en torno a la constitucionalidad de la nulidad del acto discriminatorio ha quedado totalmente resuelto luego de la causa "Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud" [Fallo en extenso: elDial.com - AA665A] del 29.11.2010 en el que se sentó criterio sobre la constitucionalidad del acto que ordena la reinstalación de un trabajador despedido en circunstancias consideradas discriminatorias, revirtiendo la antigua jurisprudencia del caso "De Luca" de 1969 en el que se había juzgado inconstitucional el sistema de nulidad del despido establecido para los trabajadores bancarios.-

En el Caso "ALvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud" [Fallo en extenso: elDial.com - AA665A] la CSJN sostuvo entre otros fundamentos que "... el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, presente en la Constitución Nacional desde sus orígenes (art. 16), no ha hecho más que verse reafirmado y profundizado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y los instrumentos de éste que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75. inc. 22, segundo párrafo): Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. II);; Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 2° y 7°); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 2.1 y 26); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, arts. 2° y 3°), y Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1.1 y 24), además de los destinados a la materia en campos específicos: Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (esp. arts. 2°, 3° y 5° a 16) y Convención sobre los Derechos del Niño (art. 2°). Se añaden a este listado, en el plano supralegal (art. 75.22 cit., primer párrafo), vgr., la Convención relativa a la Lucha contra la Discriminación en la Esfera de la Enseñanza (UNESCO, 1960), el Protocolo en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador, art. 3°); la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid (1973);; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, art. 6°.a) y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. Todo ello, por cierto, como corolario de que igual principio se encuentra sustentado por las organizaciones internacionales en el marco de las cuales fueron elaborados los instrumentos: Carta de la Organización de los Estados Americanos (art. 3.l) y Carta de las Naciones Unidas (art. 1.3 y concs.): "[e]l hecho de establecer e imponer distinciones, exclusiones, restricciones y limitaciones fundadas únicamente sobre la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico y que constituyen una denegación de los derechos fundamentales de la persona humana es una violación flagrante de los fines y principios de la Carta [de las Naciones Unidas]" (Corte Internacional de Justicia, Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, opinión consultiva del 21 de junio de 1971, Recueil 1971, párr. 131). Para la Carta Democrática Interamericana, "[l]a eliminación de toda forma de discriminación" contribuye "al fortalecimiento de la democracia y la participación ciudadana" (art. 9°).-

En cuanto a la protección de nuestro sistema legal del despido sin causa y al despido arbitrario comparto la decisión de mi colega el doctor Fernández Madrid que en la causa "Diez Pablo Sebastián c Fate S.A. s/ Juicio Sumarísimo" [Fallo en extenso: elDial.com - AA6A80] S.D. N°62771 del 31-03-11 manifestara "...Lo que en definitiva sostiene la parte y constituye el fundamento central de su queja es a que el despido, en el caso, constituyó un derecho ejercido regularmente. Sobre este punto, reiteradamente, me he pronunciado en el sentido de que el despido arbitrario, que se configura en el presente caso no constituye un derecho sino que es un ilícito,...En síntesis, nos enfrentamos ante un despido incausado y discriminatorio porque tiene por claro fundamento la actividad sindical del demandante se encuentra comprendido en las disposiciones de la ley 23592, y tiene los efectos propios de un acto ilícito.-

Sobre esta materia esta Sala se ha pronunciado en la causa "Balaguer Catalina Teresa c/ Pepsico de Argentina SRL" [Fallo en extenso: elDial.com - AA36B6] (SD 56971) en la cual expresó que "...el derecho a la no discriminación, cuyo posible avasallamiento tiene su fundamento en la dignidad de la persona y en la igualdad de derechos entre todos los seres humanos, extremos que han recibido expreso reconocimiento en la Constitución Nacional y de diversos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional (arts.14 bis, 16, 37 y 75 inc. 22 CN y art. 2 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts.1, 2, 7 y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 2, 3 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 2, 3, 24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 1 y 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, arts. 1, 2, 3, 4, 11 y 15 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y arts. 1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño). (...)

A esta altura, observo que la normativa que protege frente a las conductas discriminatorias - que se cita precedentemente sumado a lo dispuesto por la ley 23.592 - tiene por objeto sancionar el trato desigual (en cualquier ámbito del que se trate, especialmente el laboral) fundado en el hecho de pertenecer a ciertos grupos o presentar determinados caracteres o tener ciertas ideas, vale decir el trato desigual y peyorativo que se basa en circunstancias de tipo "subjetivas" (nacionalidad, raza, sexo, religión, caracteres físicos, ideas políticas, religiosas o sindicales, entre otras)."

Ahora bien, en el caso de autos no es cierto que el actor no haya pretendido su reincorporación.-

En efecto del sobre de fs. 3 surge que el 28. 2.2008 el actor a pesar de haber sido despedido sin causa intimó a la demandada a ser reincorporado a sus tareas habituales dentro de un plazo de 5 días. La demandada al responder dicha intimación (ver fs 441 y 447) le negó que le asistiera derecho alguno a exigir su reincorporación por inexistencia de supuesto legales que lo habiliten, circunstancia que, a mi criterio ratifica la discriminación.-

En cuanto a las manifestaciones vertidas en el recurso de la parte actora de fs. 553/554 en relación con el rechazo de la pretensión de una indemnización agravada por despido discriminatorio, no llegan a constituir, en mi opinión, una critica concreta y razonada de los fundamentos del fallo. Cabe poner de resalto que el recurso de apelación es una impugnación mediante la cual el apelante sostiene su recurso, efectuando un ordenado y claro detalle de cada uno de los errores, que en su concepto haya podido incurrir el pronunciamiento cuestionado. Por ello, disentir con la interpretación judicial, sin fundamentar la oposición o sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista no es expresar agravios" (Conf. Ley de Organización y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo Ley 18.345, comentada, anotada y concordada por Amadeo Allocati y Miguel Angel Pirolo, Tomo 2, págs. 299 y 324). En el caso, el presentante se limita a reiterar los argumentos invocados en el escrito de inicio, sin efectuar la crítica concreta y razonada de cada uno de los fundamentos que dio el sentenciante de grado en orden a rechazar la pretensión.-

La demandada se agravia por la tasa de interés establecida en la sentencia de primera instancia, pero en este aspecto propongo rechazar el recurso en tanto tal como lo he sostenido en casos análogos, y según doctrina de esta Sala que he compartido, con remisión a los fundamentos del Acta CNAT Nro 2357, considero que la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos es la adecuada para preservar el valor del crédito que el accionante debió haber percibido en tiempo oportuno, y en tanto se debe compensar el perjuicio que le hubiera ocasionado si hubiera tenido que solicitar ese dinero en préstamo para cubrir necesidades de subsistencia, atento el carácter alimentario de las remuneraciones y de las indemnizaciones derivadas del contrato de trabajo.-

Por ello propongo rechazar también este aspecto del recurso.-

Teniendo en cuenta el mérito y la importancia de los trabajos realizados considero que los porcentajes de las regulaciones de honorarios cuestionadas son razonables por lo que deben ser confirmadas sobre el monto de condena. (art. 38 L.O y normas arancelarias concordantes).-

Las costas en la alzada se imponen a cargo de la demandada vencida ya que no encuentro mérito para apartarme del principio general que establece el art. 68 C.P.C.C.N. A cuyo efecto regulo los honorarios de los letrados firmantes de los escritos de agravios y réplica en el 25% de lo que les fue regulado en la instancia anterior.-

EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:

Adhiero a las conclusiones del voto que antecede, con la aclaración que respecto a la indemnización por despido discriminatorio, considero que la suma de $60.000 resulta un razonable resarcimiento por el daño total ocasionado (art. 1 de la ley 23592, art. 1078 CC), con lo cual llego a la misma conclusión arribada por la Dra. Craig.-

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios. II) Costas de alzada a cargo de la parte demandada vencida. III) Regular los honorarios de los escritos de agravios y réplica en el 25% de lo que les fue regulado en la instancia anterior.//-

Regístrese, notifíquese y vuelvan

Fdo.: GRACIELA L. CRAIG - CARLOS FERNANDEZ MADRID