Tercerización: cómo efectuar un correcto control y gestión de las firmas contratadas

La tendencia de los últimos años de la Justicia muestra un incremento del orden del 25% al 30% en las sentencias que condenan a las empresas industriales y de servicios que utilizan personal que tiene relación laboral con otro empleador.

Esta práctica es cada vez más utilizada por las compañías, a través de distintas figuras como pueden ser agencias de colocación, cooperativas de trabajo, empresas de servicios eventuales, o bien la contratación, subcontratación y tercerización de servicios, como así también la cesión parcial o total de un establecimiento o la segmentación de sus procesos productivos.

Simplificando, se solicita a un tercero la realización de determinados servicios que el principal requiere para que otro lo ejecute.

En el entendimiento que ese proveedor de los servicios tiene una determinada especialización en el proceso adjudicado que el principal no tiene y como consecuencia lo podrá hacer en forma mas eficiente y eficaz por contar con el know how, equipos y personal especializado adecuado.

Es una condición, entonces, que este proceso adjudicado al tercero no corresponda al "Core Business" de la actividad del principal, es decir, que deben ser procesos, tareas, servicios accesorios o complementarios. También se incluyen aquellas de carácter estacional expuestas a los vaivenes del mercado.

Otro aspecto que no se debe descuidar es la adecuada preparación de un acuerdo comercial escrito entre las partes, que establezca una clara diferenciación de las personas o entidades jurídicas, las responsabilidades y obligaciones que asume cada parte, de forma de evitar cualquier posible violación a disposiciones legales que pueda ser interpretada o relacionadas como un fraude laboral, lo cual a la luz de las últimas sentencias requiere cada vez más la intervención de los profesionales que las garanticen.

A modo de síntesis y con el fin de reducir el riesgo de posibles reclamos judiciales o de mitigar la responsabilidad del principal contratante de los servicios ante ellos, nos permitimos hacer las siguientes recomendaciones:

• Confección y firma de un adecuado contrato comercial entre las partes estipulando la duración, detalle del servicio, inversiones, indicadores de cumplimiento, entre otras cuestiones.
• Registración formal de los trabajadores incluidos en el servicio, cumplimiento de las disposiciones legales, encuadramiento en el convenio colectivo que efectivamente corresponda a la actividad que presta y de la existencia de relación de dependencia del personal con el contratista.
• Verificar que el tercero no esté realizando para el contratante o principal una actividad que se identifica con la actividad ordinaria, principal y específica de este.
• Establecer que se han cumplido acabadamente con los deberes de control del contratista por parte de la empresa contratante de acuerdo a lo establecido en el artículo 30 de la LCT (obligaciones laborales, previsionales, fiscales y sociales y asegurar el cumplimiento de los 15 specific audit points).
• Hacer un acabado análisis técnico del perfil del contratista (estado patrimonial y antecedente financieros, certificaciones de calidad, entre otros).

Las organizaciones que han adoptado un sistemas de control y gestión de contratistas logran acotar, minimizar y, en muchas oportunidades, eliminar los riesgos legales y mejorar la calidad de los servicios que reciben.

Pero aun hay una cantidad importante de empresas que no se ha decidido y permanecen vulnerables a los riesgos antes expuestos, las razones que en estos casos se observan son:

• No existe un sector responsable del control de la documentación de contratistas, diluyendo la responsabilidad de dicha tarea.
• Falta de especialización de los responsables del control de la documentación.
• Desconocimiento de la existencia de consultores externos especializados.
• Creencia de que los costos del control superarían los de las contingencias posibles.
• Resistencia de sus contratistas a ofrecer la información requerida por el artículo 30 de la LCT.
• Presión de la línea operativa a minimizar el control con tal de cumplir con las metas de producción ó servicio.
• Errores en el encuadramiento sindical o en la determinación de las remuneraciones acordes a ese CCT y función-tarea.
• No se cumple con el principio de control por oposición intereses.

Finalmente, si el control no se hace o se cumple en forma deficitaria o incompleta deriva en litigiosidad, conflictos con el personal y los sindicatos que los representan, mermas productivas o de servicios, incumplimientos con clientes internos y externos, entre otras.

Es decir, contingencias negativas de monto final incierto que hacen de la tercerización o subcontratación un servicio inestable y de un costo absolutamente impredecible cuando, en realidad, adoptando una actitud más proactiva hacia la prevención y estabilización del control, propios de empresas con buenas practicas de administración, se logra gerenciarlo y mantenerlo en el marco normal de riesgo como otros tantos procesos de las empresas.