Cuando una Empresa Constructora ha definido intentar hacer negocios con el Estado y desarrollar Obra Pública, por sí misma, en conjunto con otras empresas, a través de UTEs (Uniones Transitorias de Empresas) u otras figuras similares; o bien delegando las actividades en otro socio de negocios o subcontratista,  resulta crítico entender a qué riesgos se expone. “Un claro ejemplo de esto fue el operativo que terminó con la detención del ex secretario de Obras Públicas de la Nación, José Francisco López”, señala Fernando Peyretti, Líder de Fraudes, Investigaciones y Disputas de BDO Argentina. “A partir de ese hecho, muchas compañías comprobaron la necesidad de contar con un Compliance Officer dentro de la alta dirección”, explica.

¿Cuáles son las prácticas que debe llevar adelante una empresa para minimizar el impacto, en caso de que el riesgo de soborno se materialice? “Sin dudas, un programa de Compliance será de vital importancia”, subraya Peyretti y agrega: “El país necesita mayor transparencia y control en las contrataciones públicas. Hay mucho por hacer, por construir y reconstruir, y sin duda este camino deberá transitarse con mayor cumplimiento. 

El contexto del mercado argentino, a partir de un desarrollo muy limitado de los “Programas de Compliance” o “de Integridad”, y del rol aún inmaduro de los departamentos de Compliance, incluyendo el rol del Compliance Officer, implica un riesgo adicional para las empresas del sector, que no solo tienen capacidades internas insuficientes para dimensionar y ajustar las prácticas de negocios a la complejidad regulatoria a la que están expuestas, sino que interactúan con Organismos Públicos que tampoco han desarrollado –en su inmensa mayoría- la función mencionada, si bien todos tienen unidades de auditoría interna (UAI). En este contexto el riesgo de soborno está exacerbado, y no sería sorprendente descubrir la existencia otros altos funcionarios involucrados. 

Las circunstancias detalladas demuestran que el creciente riesgo de soborno al que está expuesta una compañía en el ámbito local, se ve potenciado tanto por el impacto trasnacional de las distintas normas vigentes, por programas que incentivan las denuncias de funcionarios de las propias empresas, y por el escaso desarrollo de la función de Compliance.

En la industria de la construcción, por ejemplo, y en especial para las empresas que participan de Obras Públicas, el riesgo de soborno es una de las contingencias más relevantes a ser tenidas en cuenta, con un potencial impacto muy significativo producto de las regulaciones internacionales, que por un lado penalizan el soborno, y a su vez incentivan la realización de denuncias, a través del Programa para Denunciantes regulado por la ley Dodd-Frank, en EE.UU.; el cual cuenta con una participación destacada de ciudadanos argentinos.

Existen determinadas circunstancias que permiten que una compañía que pague sobornos a funcionarios públicos fuera de los EE.UU., pueda ser condenada a pagar multas millonarias en EE.UU. De esta forma la U.S. ForeignCorruptPracticesAct (FCPA), sancionada por el congreso de los EEUU en 1977, prohíbe el pago de sobornos por parte de: compañías y ciudadanos estadounidenses, compañías extranjeras registradas en las bolsas de valores de EE.UU. o cualquier persona que actúe estando en EE.UU.; a funcionarios de gobierno en cualquier país del mundo, por sí mismos o por terceros que actúen en nombre de una empresa regulada por la Securities and Exchange Commission (SEC).

Por otro lado, el parlamento británico sancionó en 2011 TheBriberyAct, una norma de similar efecto a la FCPA, pero con un alcance aún más amplio, ya que no solo abarca los sobornos realizados hacia funcionarios públicos, sino que también incluye a los funcionarios de empresas privadas en cualquier país del mundo. 

Siguiendo con esta tendencia, la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos) promovió, a través de la convención Anti-Fraude de noviembre de 2012, suscripta por un grupo de 39 países (incluido Argentina), un compromiso para implementar de forma progresiva normas anti-fraude. Hoy en día países, como Brasil, Perú y Colombia cuentan con este tipo de normas.

Paralelamente al avance de normativas Anti-corrupción, la crisis subprime motivó que el congreso de los EE.UU. creara mecanismos para fortalecer el cumplimiento de las normas anti-corrupción, y por ello promulgó la Ley Dodd-Frank en 2010, esta norma promueve prácticas que tienen como objetivo la estabilidad en los mercados financieros, e incluye un Programa del Informante, administrado por la SEC, por medio del cual se ofrecen recompensas sustanciales, y se garantiza la protección y confidencialidad para todo aquel que denuncie violaciones a normas federales de los EE.UU. (siendo FCPA una de ellas). En este contexto es importante remarcar que hasta 2015, los denunciantes argentinos estaban primeros en la lista de denunciantes latinoamericanos. 

El entramado de normas Anti-Corrupción continúa tornándose más complejo a partir de que los distintos países continúan adaptando sus marcos normativos, fortaleciendo la lucha contra la corrupción. Un ejemplo frecuente del impacto al que se exponen las Empresas Constructoras en Argentina, ocurre cuando una compañía, individualmente, o al menos alguno de los miembros de la figura mancomunada que han definido armar; tiene presencia en mercados financieros (por ejemplo, a través de emisiones accionarias, o de obligaciones negociables, entre otros) con regulaciones anti-corrupción. De esta forma los países con normas anti-corrupción transnacionales vigentes (incluyendo principalmente a EEUU, Reino Unido, y Brasil), podrán sancionar gravemente mediante multas, y eventualmente penas de prisión con cumplimiento efectivo para los directivos involucrados, en caso de existir incumplimientos.

Actualmente, en nuestro país, se debaten en diferentes ámbitos proyectos de ley para los “arrepentidos” o “delatores premiados” en casos de corrupción, y el régimen de “Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en Casos de Corrupción”, cuestiones sobre las cuales la OCDE presiona al país para alinear la legislación local a los estándares internacionales contra la corrupción. Esto aumenta el nivel de riesgo que intentamos explicar en el presente artículo.

De esta forma, destaca el valor que un buen Programa de Compliance le puede agregar al negocio de cualquier compañía, y especialmente a las que hacen negocios en entornos con fuerte impacto regulatorio, y constantes vínculos con funcionarios públicos. La jurisprudencia, especialmente proveniente de los EEUU, valora que los programas de Compliance cumplan con las siguientes características: se deben afirmar en lo que llamamos “Tonefromthe top”, por medio del cual los comportamientos éticos, y los valores de la organización deben surgir del ejemplo de sus directivos; se recomienda desarrollar y aplicar un Código de Ética que guíe a los miembros de la organización en la resolución de situaciones complejas, y Políticas, y Procedimientos que indiquen la forma en que deben llevarse a cabo los negocios; implementar sistemas de denuncias internas e investigar los posibles incumplimientos detectados; analizar proactivamente los esquemas normativos que regulan los negocios de la empresa; capacitar al personal, con especial énfasis en las posiciones de decisión, respecto de la importancia que tiene el Código de Ética y las normas de la compañía; y monitorear de forma permanente, con una perspectiva de “riesgos”, el cumplimiento del Programa de Compliance implementado.

En nuestro país existe un sólido entrenamiento y Certificación Internacional en Ética y Compliance dictado por la Asociación Argentina de Ética y Compliance y la Universidad del CEMA, que instruye de manera práctica y concreta en la elaboración de estos programas, y forma responsables de integridad corporativa para ponerlos en marcha y monitorearlos. Por el mismo ya están pasando, entre los más de 200 certificados, funcionarios de empresas constructoras.