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Guarderías infantiles obligatorias en las empresas: crece la preocupación de los empleadores por posible impacto

24-02-2017 El Ejecutivo apeló la sentencia de la Cámara que obliga a poner en práctica la última parte del artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo, sancionado en 1974. Hay incertidumbre en los empleadores sobre el alcance de la medida y la aplicación de sanciones en el caso de las pequeñas empresas
Por Sebastian Albornos
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Los empresarios encendieron la señal de alerta luego de que se conociera un fallo que obliga al Poder Ejecutivo a reglamentar dentro de un plazo de 90 días hábiles un artículo de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) que obliga a los empleadores a habilitar salas maternales para los hijos de sus dependientes.

Si bien la sentencia no está firme porque el ministerio de Trabajo apeló la decisión ante la Corte Suprema, la preocupación de los empleadores va en aumento. En especial en las Pymes, que temen no poder afrontar el gasto ni contar con capacidad edilicia para cumplir con este requisito.

En la actualidad, existen numerosos convenios colectivos que establecen el pago de una suma no remunerativa como beneficio social que compensa hasta un determinado tope el costo para dar cobertura a los niños hasta los cinco años de edad.

Si bien hay algunas sentencias que analizaron si debía tomarse en cuenta este rubro a los fines indemnizatorios, fue la primera vez que una de ellas, en este caso dictada por Sala I de la Cámara Contencioso Administrativo Federal, obliga al Estado a reglamentar la norma, dictada hace más de 40 años.

El artículo 179, de la ley sancionada en 1974, dice que “los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para los niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan”.

En la actualidad, muchos convenios colectivos contemplan el reintegro del gasto de guardería -generalmente hasta un tope- o algunas empresas lo ofrecen como beneficio para retener o captar empleados.

Para que sea reintegrable, y evite dolores de cabeza al empleador, la asalariada deberá obtener un comprobante conforme los requerimientos de la AFIP, dado que si así no fuera, el mismo no podría ser considerado como “no retributivo”, y pasaría a ser parte integrativa de la remuneración.

La discusión se centra en que el fallo –que remite al dictamen del fiscal- destaca que este beneficio no debe ser sustituible en dinero, que deben ser brindados por el empleador al dependiente -por sí o por terceros- porque el objeto es mejorar su calidad de vida o la de su familia a cargo.

El fiscal argumentó que por el tiempo transcurrido entre el dictado de la ley y la interposición de la acción de amparo -más de 40 años- impediría tener por acreditada la urgencia que requeriría esta vía es inadmisible y resulta contrario a la propia naturaleza del amparo por omisión. 

“En la medida en que lo constitucionalmente reprochable es una omisión inconstitucional, el transcurso del tiempo, lejos de tornar improcedente la acción, agrava la lesión", remarcó el funcionario.

Luego precisó que "las conductas enunciadas en esos artículos no deben entenderse como alternativas, sino como prescripciones complementarias" ya que el citado artículo 103, inciso f, es aplicable a aquellos casos en los que los empleadores no tengan -dada la escasa cantidad de trabajadores con la que cuentan- la obligación de contar con las instalaciones para niños y niñas del artículo 179".

Desde el estudio Adrogué, Marques, Zabala & Asociados explican que “la norma en su momento era abierta, para que una pensada y ordenada reglamentación diera respuestas a este tipo de cuestiones”. 

Pero destacan que ningún organismo estatal se preocupó por buscar la forma adecuada de implementar las pautas y condiciones para brindar esta asistencia de cuidado de los menores.

“El espíritu de la norma es que el empleador disponga de salas maternales adecuadas (no dice expresamente que debe ser en el mismo lugar de trabajo) con lo cual una hipótesis de trabajo es  que cumpliría  dicha obligación, habilitando lugares específicos en su predio o contratando espacios que brinden dicha contención en modo adecuado, ya sea en el mismo ámbito físico y/o en las cercanías del establecimiento y obviamente, en ambos caso con el personal adecuado y especializado”, explican desde el citado estudio.

Para Sergio Alejandro, director del Suplemento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de elDial.com, el artículo en cuestión podría considerarse derogado por desuetudo, es decir por su no uso”.

“Muchos convenios colectivos ya lo prevén y también en el 103 bis. Hay empresas que reintegran, tanto a hombres y mujeres, no hay que alarmarse con esto”, indica a iProfesional.

Y señala que durante décadas ningún proyecto de los muchos que se presentaron en ambas Cámaras del Congreso de la Nación pudo prosperar

Uno de ellos fue impulsado por el diputado Héctor Recalde, del Frente para la Victoria (FPV) y ex asesor de la CGT, propuso que ese servicio sea sustituido por una suma mensual en dinero de carácter no remunerativo por cada hijo, cuyo monto no podría ser inferior al equivalente a tres asignaciones por escolaridad que otorga el sistema de Seguridad Social. Esa iniciativa nunca fue tratada.

Para Alejandro, sería bueno que sea el Congreso el que avance sobre ese tema para terminar con la discusión.

La letra de la reglamentación
Desde Adrogué, Marques, Zabala & Asociados destacan que la reglamentación debería contemplar los supuestos en que las empresas no cuenten con un lugar físico para que se prevea la posibilidad de contratar establecimientos que brinden el servicio de cuidado de niños en la cercanía de la empresa o establecimiento donde presten tareas los trabajadores.

Sobre el miedo a las posibles sanciones que puedan llegar a concretarse, explican que “hasta que no exista una reglamentación concreta que así lo disponga el Ministerio de Trabajo no puede sancionar por la inexistencia de las salas maternales” porque esta obligación no resulta exigible por el momento.

“Aún cuando se pretenda interpretar que la misma es exigible, su incumplimiento no podría generar sanciones pecuniarias de Policía del Trabajo, por tratarse de cuestiones interpretativas ajenas a la competencia de los organismos de contralor”, remarcaron desde Adrogué, Marques, Zabala & Asociados.

Posteriormente a su reglamentación, el Ministerio de Trabajo podrá inspeccionar y en caso de constatarse dicho incumplimiento,  proceder a aplicar las sanciones que oportunamente se determinen.

Otra gran duda que surgió en parte del empresariado es si convendría comenzar a priorizar la toma de personal masculino porque la norma sin reglamentar, estipulada en la LCT, hace referencia a trabajadoras mujeres, desde Adrogué, Marques, Zabala & Asociados, desestiman esta posibilidad.

Sería como pensar que a partir del la consagración por ley del otorgamiento de la licencia por maternidad o los derechos obtenidos por parte de la mujer a partir de la maternidad se hayan visto menoscabado las posibilidades de trabajar”, indican.

Es que, a partir de los nuevos tiempos y marcos legislativos vigentes, este derecho no se advierte que sea solamente para las mujeres sino que puede ser también motivo de implementación para el personal masculino que tenga un hijo en la medida que se den los presupuestos fácticos que establezca la futura reglamentación.


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