En un fallo destacado de la Justicia Laboral de primera instancia, el Juzgado Nro. 10 a cargo de la Dra. Laura Etel Papo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 28 de la Ley de Asociaciones Gremiales 23.551, y por ende, le ordenó a la empresa demandada por el sindicato a que actúe como agente de retención de la cuota sindical que a su vez debe ser retenida del salario de los trabajadores afiliados.

En efecto, en la causa “Unión Informática y otros c/ IBM Argentina S.R.L.” (10-5-2017) el sindicato meramente inscripto, que aún no cuenta con la personería gremial que lo hubiera habilitado para imponer lo que manda el fallo, demandó a la empresa invocando que la Ley de Asociaciones Gremiales discrimina en forma arbitraria a los sindicatos sin personería, confiriendo una serie de derechos exclusivos a los gremios que detentan la misma, en desmedro de los que han obtenido del Ministerio de Trabajo la simple inscripción.

En rigor, en los casos “ATE 1”, “ATE 2”, y “Rossi” la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya había determinado que la Ley de Asociaciones Gremiales no respetaba la letra del art. 14 bis de la Constitución Nacional en cuanto que le concedía al trabajador el derecho a constituir sindicatos libres y democráticos con el único requisito de la inscripción en un registro especial.

Con ello, resulta claro para el más alto tribunal que no se deben hacer diferenciaciones entre un sindicato meramente inscripto y un sindicato que por ser el más representativo se le debe conceder la personería gremial, en especial en donde la ley impugnada hace diferenciaciones.

Tal es el caso del artículo 38 que en definitiva es declarado inconstitucional por el Juzgado de primera instancia, que dispone que los empleadores estarán obligados a actuar como ‘agente de retención’ de los importes que, en concepto de cuotas afiliación u otros aportes deban tributar los trabajadores a las asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial.

Luego agrega que para que la obligación indicada sea exigible, deberá mediar una resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, disponiendo la retención. Esta resolución se adoptará a solicitud de la asociación sindical interesada.

El ministerio citado deberá pronunciarse dentro de los 30 días de recibida la misma. Si así no lo hiciere, se tendrá por tácitamente dispuesta la retención.

El incumplimiento por parte del empleador de la obligación de obrar como agente de retención, o –en su caso– de efectuar en tiempo propio el pago de lo retenido, tornará a aquél en deudor directo. La mora en tal caso se producirá de pleno derecho. La manda legal refiere entonces que la cuota sindical de los afiliados debe retenerse del salario del trabajador, y el empleador se transforma en deudor por cuenta de la retención, a favor del sindicato a quién le debe depositar la suma retenida, operando como agente de retención.

Esta figura, típica del derecho fiscal fue muy criticada, por cuanto se le impone un deber al principal que solo estaba reservada al pago de impuestos, y que en este caso se le confiere a favor de un ente privado como es una entidad gremial.

La sentencia avanza sobre la igualación de los modelos gremiales, hacia un régimen de pluralidad sindical, en donde podrían existir dos o más entidades en la misma actividad y territorio y hasta en la misma empresa, con designación de delegados que deberán ser proporcionales a la cantidad de afiliados de cada entidad.

Si bien el fallo es de primera instancia y seguramente será apelado, resulta claro que temas aún no tratados por esta nueva corriente que apoya la reestructuración del modelo, como son el planteado en el caso, la negociación colectiva, y el marco de la tutela sindical, seguramente van a plantearse en breve.