En el marco de acciones declarativas de certeza, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante “CSJN”) ha otorgado innumerables medidas cautelares suspendiendo la aplicación de las alícuotas diferenciales del impuesto sobre los ingresos brutos (“ISIB”) que rige en distintas provincias, en cuanto reconocen como criterio de clasificación el lugar del domicilio del contribuyente o el lugar en donde se encuentra instalado su establecimiento productivo, con tasas agravadas para aquellas que se localizan en jurisdicciones foráneas. 

En tal sentido, podemos citar las medidas cautelares concedidas por la Corte en las causas “Harriet y Donnely S.A. c/ Provincia del Chaco” (de fecha 24.02.2015), “Droguería del Sud S.A. c/ Provincia de Buenos Aires, s/ acción declarativa de certeza” (sent. de fecha 2.06.2015), “Telecom Argentina c/ Santa Fe, provincia de s/ Acción declarativa de certeza” (resolución de fecha 1.09.2015), “Bayer S.A. c/ Provincia de Santa Fe s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” (sent. del 23.02.16), “Torres e Hijos S.A. c/ Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, (sent. del 12.07. 2016), entre muchas otras.

En líneas generales, los embates que se dirigen en contra de este tipo de medidas tributarias extra fiscales, encuentran apoyatura en históricos y reiterados pronunciamientos del máximo tribunal, en los cuales se ha resuelto que dichas distinciones: (i) importan el restablecimiento de las aduanas interiores proscriptas por los arts. 9°, 10, 11 y 12 de la C.N.; (ii) que interfieren en el comercio interestadual, lo que significa un avance ilícito de las potestades tributarias provinciales sobre la facultad exclusiva que ostenta sobre el tópico el Congreso Nacional en virtud de lo dispuesto en el art. 75, inc. 13, de la C.N.; (iii) alegándose también que tal criterio de clasificación no es objetivo, sino arbitrario, y por ende, que se contrapone a los principios de igualdad y razonabilidad receptados en los arts. 16 y 28 de la C.N.

En lo que interesa a los propósitos de la presente nota, se observa que la Ciudad de Buenos Aires tampoco ha sido ajena a esta clase de regulaciones, por cuanto también en ella rige un régimen tributario promocional para las actividades productivas que se desarrollan en establecimientos situados dentro de su propio territorio, en cuyo caso la tasa del impuesto se reduce del 4% -alícuota aplicable a los contribuyentes con ingresos brutos anuales mayores a $55.000.000- al 1%.

Ahora bien, los contribuyentes afectados por dicha normativa tienen vedado el acceso directo a los estrados del máximo tribunal para demandar su inconstitucionalidad así como de obtener mientras ello se define una medida protectoria que suspenda la aplicación de las alícuotas agravadas, habida cuenta de que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no reviste la condición de provincia, de manera que no se configura el requisito atinente a que sea “parte demandada una provincia” previsto en el art. 117 de la Constitución Nacional, supuesto que autoriza a que la Corte ejerza su competencia en forma originaria y exclusiva.

Bajo estas condiciones, la cuestión bien podría ser planteada ante la justicia del fuero en lo contencioso administrativo federal con asiento en la Capital Federal, ya que es indiscutible que el caso reviste neto contenido federal pues se rige directamente por normas constitucionales  (cfr. art. 2°, inc. 1°, de la ley 48). En efecto: se trata de dirimir en lo medular si el fisco porteño, con su política tributaria, invade las atribuciones delegadas por la Constitución al gobierno federal para regular el comercio interjurisdiccional (cfr. arts. 9°, 10, 11, 12 y 75 inc. 13).

En este sentido, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala III, en un fallo reciente y siguiendo la jurisprudencia de la CSJN, resolvió revocar lo decidido en primera instancia, concediendo al contribuyente la medida cautelar pretendida por la cual suspendió los efectos de las determinaciones de oficio dictadas por la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos en las que se reclamaban presuntas acreencias originadas en la falta de aplicación de las alícuotas agravadas en vistas de que su establecimiento se hallaba situado en una jurisdicción extraña. 

De todo modos, para que el acceso a jurisdicción federal no se vea frustrado por motivos formales, es esencial que los litigantes eviten invocar agravios que se relacionen con la inobservancia o falta de aplicación del Pacto Federal para el Empleo la Producción y el Crecimiento, por el cual las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, se obligaron a no aplicar el ISIB respecto de las actividades productivas. 

Ello así, pues de acuerdo a lo resuelto por la CSJN en la causa “Papel Misionero” (Fallos: 33:1107) si bien dicho pacto forma parte del llamado federalismo de concertación, el hecho de haber sido ratificado por las legislaturas locales lo hace parte, aunque con diversa jerarquía, del derecho local, por lo que el conocimiento de las cuestiones vinculadas a su cumplimiento corresponde inicialmente a la justicia ordinaria. 

Y en el caso de la Ciudad de Buenos Aires, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia que emana de sus pronunciamientos más recientes señala una postura favorable a la constitucionalidad del régimen alicuotario en cuestión, en tanto la mayoría de sus miembros -con las disidencias de los Dres. Lozano y Casás- sostiene que el requisito de radicación de las industrias a los efectos de la exención del impuesto sobre los ingresos brutos no configura un trato discriminatorio en los términos del art. 16 de la C.N., ni implica un ilegítimo impedimento al comercio o a la libre circulación de bienes, resaltando asimismo que sobre el punto concreto aún no se ha expedido en forma definitiva el cimero tribunal de la nación.

Como corolario de lo expuesto, los contribuyentes del Convenio Multilateral que vean sometidas las actividades que realizan en el ámbito porteño a una imposición incrementada como consecuencia de que su establecimiento productivo se encuentra situado en una provincia vecina, tienen la posibilidad de solicitar la tutela de los derechos vulnerados ante la justicia del fuero en lo contencioso administrativo federal mediante la interposición de la pertinente demanda declarativa de inconstitucionalidad.