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Tercerización de personal "estilo Brasil", el punto más resistido en la reforma laboral para Argentina

27-07-2017 El Gobierno percibe un fuerte rechazo sindical a que la subcontratación se extienda a la actividad principal de una compañía. Se analiza restringir aquellos casos en que puedan aplicarse sanciones a firmas por omisiones de la prestadora. ¿Cuándo aplica el concepto de Responsabilidad Solidaria?
Por Sebastian Albornos
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De todas las modificaciones al régimen laboral que se están evaluando en estos días, una de las que más resistencia genera es la referida al sistema de "tercerización".

Esta modalidad le permite a una empresa delegar el desarrollo de una o más partes de su actividad principal (proceso productivo) a una o más "tercerizadoras", para que éstas realicen esas tareas con sus propios dependientes.

Así, la subcontratada toma la responsabilidad de lo encomendado de manera integral, bajo su cuenta y riesgo. Para ello, debe contar con sus propios recursos financieros, técnicos y materiales.

Los jueces entienden que la tercerización no tiene que ver con la simple provisión de personal. Es decir, la firma a la que se le encarga una labor debe mantener su autonomía en todos los aspectos, que incluyen:

- Pluralidad de clientes

- Equipamiento propio

- Inversión de capital

- Retribución por la contraprestaciones

Así las cosas, una empresa puede solicitar los servicios de un tercero:

- De manera temporaria, si es para la actividad principal

- De modo permanente, para las no vinculadas con la esencia del negocio

Parecería sencillo reconocer si una tercerización de tareas se ajusta a la ley. Sin embargo, su uso tan extendido (y a veces tergiversado) ha hecho que aparezcan "grises".

En otras palabras, proliferaron situaciones conflictivas en la Justicia y se han multiplicado los interrogantes sobre cuál es el límite para esta práctica a la que recurren casi todos los sectores.

El hecho de que el régimen de tercerización haya sido uno de los cambios más disruptivos en la reciente reforma laboral en Brasil, hace que todas las ramas de actividad en la Argentina quieran fijar su posición al respecto.

En particular, porque interpretan que las modificaciones aprobadas en el país vecino pueden ser una "fuente de inspiración" para el nuevo marco legal que, pasadas las elecciones, se debatirá localmente.

Los partidarios de que se flexibilice la normativa vigente quieren que la tercerización deje de ser objeto de sanciones y sea reconocida como una herramienta clave para que las empresas dispongan de sus recursos de modo más eficiente.

Destacan, además, de que esta modalidad evita mantener personal que sólo se vuelve necesario por períodos, para cubrir parte del desarrollo de proyectos específicos pero que no cumple una función esencial para la actividad principal.

En la vereda opuesta, están los que creen que este régimen suele ser utilizado para la contratación encubierta. Entienden que la tercerización implica muchas veces un "ahorro" para la empresa pero a costa de una precarización de las condiciones de empleo.

Citan el caso de empleados de firmas chicas que desarrollan tareas en sucursales de grandes empresas. Al tener sus vínculos laborales con compañías de escaso porte, que brindan servicios específicos, sus sueldos en nada son comparables con los de aquellos contratados de modo directo.

Dirigiendo la mirada hacia el país vecino, los empresarios observan una novedad de alto impacto: según la nueva legislación, podrán tercerizar la llamada 'actividad-fin'.

Es decir, cualquiera vinculada con el proceso central de producción. De esta manera, una fábrica podrá proveerse de empleados autónomos o de monotributistas por tiempo indeterminado, sin tener que pagar las cargas sociales.

El Gobierno de Michel Temer justificó esta decisión señalando que la flexibilización del vínculo empleado-empleador coloca a Brasil "en línea con el mundo desarrollado, como Estados Unidos".

La referencia al sistema estadounidense no fue casual: allí, las 500 mayores empresas sólo ocupan como "permanentes" al 10% del total de los asalariados.

Subidos a esa ola, fuentes del Ministerio de Trabajo que conduce Jorge Triaca anticiparon a iProfesional que es casi segura la inclusión de "un nuevo alcance del outsourcing (tercerización)" en el paquete de reforma laboral que el Gobierno presentará luego de octubre.

En la actualidad, la subcontratación es válida para actividades que no hacen a la tarea principal de una empresa, como la limpieza, el transporte y la vigilancia.

Pero si se aprueba un nuevo marco legal que posibilite tercerizar parte la actividad principal, una universidad podría, por ejemplo, contratar bajo ese régimen a profesores, o una aerolínea a sus pilotos, de manera permanente y por tiempo indeterminado.

El resultado electoral será clave para abrir la discusión a los cambios que se plantean  para el actual régimen, ya que cualquier modificación a la ley deberá pasar por el Congreso.

La crítica que los abogados laboralistas apuntan en un sentido: la falta de equidad entre los contratados y el personal permanente.

Entienden que en la mayoría de los casos cumplen con tareas similares y tienen la misma carga horaria, pero no son retribuidos ni reconocidos en sus derechos de idéntica forma.

Como es de prever, todo el arco sindical ya "avisó" que se opondrá a un cambio a la actual Ley de Contrato de Trabajo (LCT) que perjudique al asalariado o dé lugar a mayores inequidades.

Señalan que el uso abusivo de esta herramienta, aun con la normativa actual, dio lugar a que grandes firmas bajen costos subcontratándole personal a otras que se rigen por convenios con escalas salariales menores o no aplican para las tareas encomendadas.

La compleja situación actual
Las consecuencias de la tercerización varían según la actividad que la empresa delega y si esta es periférica o forma parte esencial del proceso productivo.

"Estas diferencias se reflejan en el tratamiento legislativo de la figura y en la existencia de la responsabilidad solidaria", indica Enrique Caviglia, asesor en temas laborales e integrante de Arizmendi.

¿Qué se entiende por este concepto? Toda empresa que contrate obras o servicios (que implican desplazamiento de personal ) durante un lapso de tiempo de:

- Más de un tercio de los días laborables pactados en el acuerdo de tercerización

- Supere las 420 horas o los 52 días de trabajo efectivo (consecutivos o no) durante un semestre

Es solidariamente responsable en el pago de beneficios y obligaciones de la Seguridad Social.

Si bien la LCT establece los parámetros de solidaridad entre empresas en casos de tercerización, no consigna el derecho del trabajador a la representación sindical ni el encuadre que se le debe realizar.

Las compañías han dejado de operar en forma directa en determinadas actividades (limpieza, comedor, vigilancia) para enfocarse en sus tareas principales. 

Sin embargo, en los últimos tiempos esa práctica se amplió a áreas como las de tecnología y sistemas, marketing y ventas, logística, relaciones públicas y otras operaciones.

Contar con recursos según las necesidades y reemplazar costos fijos por variables se presentan como una oportunidad muy tentadora para adaptar los gastos de estructura a sus resultados operativos.

En los últimos años, se ha observado un incremento en las sentencias que condenan a las empresas al entender los jueces que esta modalidad encubría una relación directa.

Esto, en gran medida, a raíz de que la actual normativa prohíbe el outsourcing si se vincula con el core business de la empresa.

Es decir, la tercerización es válida si se vincula con procesos o tareas complementarias o de carácter estacional.

Claro que esta situación puede cambiar si se aprueba una reforma similar a la que se dio en Brasil sobre este instituto.

Trabajo eventual
La reforma local no abarcaría solo a las empresas que proveen empleados a través de la subcontratación. También a aquellas firmas que ofrecen personal bajo la modalidad de "servicios eventuales".

La diferencia entre ambas es que estas últimas:

- Tienen una reglamentación específica y deben contar con la habilitación del Ministerio de Trabajo

- Poseen un objeto social único y tienen que constituir una garantía económica para operar

Además, quienes solicitan servicios eventuales tienen obligaciones de control de contratistas muy distintas a las de las firmas que tercerizan.

Con relación a las condiciones laborales, la LCT prevé expresamente que el personal eventual debe estar encuadrado en el convenio colectivo y representado por el sindicato correspondiente.

Al igual que las subcontratistas, suelen ser multadas por empleo en negro, al considerar los jueces que se trató de ocultar un vínculo laboral.

Ricardo Wachowicz, presidente de la Federación Argentina de Empresas de Trabajo Temporario (FAETT), indica que si bien se debe apuntar a una legislación más moderna y proactiva, hay que "detener la migración del empleo registrado al informal y la permanente reticencia a contratar por parte de las Pymes".

Se lamenta porque "los jueces suelen sancionar con las multas que establece la LNE (Ley Nacional de Empleo) a empresas que contratan trabajadores temporarios que se encuentran registrados y que detentan todos los beneficios".

Especialistas en recursos humanos, empresarios y asesores de empresas aguardan expectantes los cambios que llegarán pasados los comicios. 

Se entusiasman con un nuevo marco legal que facilite la creación de empleo, ayude a reducir costos y se adecue a las nuevas realidades en materia laboral.

En tanto, los líderes gremiales y los jueces apuntan a que haya equidad entre los contratados y el personal permanente.

Brasil ya sacudió el tablero. En breve, será la Argentina la que deba mover sus fichas

 

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