Es un tema de consulta frecuente el hecho de cómo proceder frente a la desvinculación o no de una trabajadora en estado de embarazo, cuando había sido contratada bajo un contrato a plazo fijo, un contrato eventual o se encontraba dentro del período de prueba que dispone el artículo 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT).

El Dr. Fernando Bianchi, especialista laboral de Arizmendi, explica que cuando la empleada se encuentra en un contrato por tiempo indeterminado no cabe duda la imposibilidad de desvinculación por esta causal, toda vez que se tornaría en un despido discriminatorio.

Para evitarlo, la Ley de Contrato de Trabajo en los artículos 177, 178 y 179 dispone para la mujer embarazada distintas garantías y concede una garantía de estabilidad por maternidad, la cual resulta indiscutible a partir del momento en que la trabajadora comunica su estado de gravidez al empleador, estableciéndose así una presunción a favor de la trabajadora para el caso de despido dentro del plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha del parto.

Así, el artículo 178 prevé para el caso de despido por causa del embarazo una indemnización especial equivalente a un año de remuneraciones la cual se acumulará con la indemnización establecida en el artículo 245 de la LCT.

Con lo cual, aquel empleador que despidiese a una trabajadora con un contrato por tiempo indeterminado dentro del período de presunción del artículo 178 de la LCT se encontraría obligado a abonar además de la indemnización por despido correspondiente, 13 sueldos, es decir un año de salarios más el Sueldo Anual Complementario (SAC) correspondiente.

El inconveniente se plantea cuando la trabajadora fue contratada para una eventualidad a través de un contrato eventual o a plazo fijo, por un lapso determinado y/o la realización de una tarea determinada, desconociendo al momento del ingreso el empleador el estado de gravidez de la trabajadora, en cuyo caso entendemos que siempre que no haya un fraude a la ley laboral, en la utilización de esta modalidad contractual, al no tener el contrato de trabajo expectativa de continuidad, no correspondería la aplicación automática de la presunción, ya que una vez finalizada la tarea o la eventualidad por la cual fue contratada no se demostraría que la causal de la desvinculación fue exclusivamente el hecho de su embarazo, sino el cumplimiento del objetivo o tarea por la cual fue contratada.

Por su parte y en relación al período de Prueba, el artículo 92 Bis de la Ley de Contrato de Trabajo (modificado por la ley 25.877) establece: "El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el artículo 96, se entenderá celebrado a prueba durante los primeros 3 meses de vigencia, pudiendo cualquiera de las partes extinguir la relación durante dicho lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con la obligación de preavisar.

 Produciéndose así el conflicto, si durante el período de prueba la mujer trabajadora conserva la garantía de estabilidad por maternidad que le otorgan los artículos 177, 178 y 179 o por el contrario, el distracto a decir del artículo 92 bis no genera derecho indemnizatorio con motivo de la extinción.

La antigua redacción de la ley 25.250 respecto del artículo 92 bis, establecía que cualquiera de las partes podía extinguir la relación "sin derecho indemnizatorio alguno", texto este que fue modificado por la ley 25.877 indicando al respecto que la extinción de la relación se producía "sin derecho indemnizatorio con motivo de la relación"; Redacción esta que no introduce diferencia alguna al respecto continuando por ende la duda si corresponde el pago de la indemnización agravada o no.

En este sentido tanto la doctrina como la jurisprudencia se han visto divididas, siendo dicha cuestión tema de debate en numerosas oportunidades.

Por su parte, un sector de la doctrina sostiene que no corresponde derecho indemnizatorio a la mujer embarazada durante el periodo de prueba, como se sostuvo en el fallo "Jimenez, Julieta Maria C/ Marcelo H. Pena S.A. S/ Despido" – Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VIII.- 29/06/2007, en el cual se determino que no corresponde aplicar la indemnización agravada del 178 de la LCT cuando la trabajadora fue despedida dentro del período de prueba.

Así el Dr. Morando en su voto (por la mayoría) indica: "Durante el período de prueba cualquiera de las partes está legitimada para denunciar la relación de trabajo sin responsabilidad indemnizatoria utilizando la terminología en uso, cuya equivocidad he puesto de manifiesto en varias ocasiones, desde su agotamiento, al consolidarse retroactivamente la vigencia de la relación de trabajo, comienza el trabajador a gozar de la llamada "estabilidad relativa impropia", situación que lo hace acreedor a la indemnización por despido si no ha existido una justa causa. Antes, rige plenamente la libertad de despido, sin responsabilidad indemnizatoria. El embarazo –preexistente o sobreviviente– de la trabajadora no posee virtualidad para alcanzar el status jurídico que resulta del período de prueba. No existe norma que prevea tal efecto; ni la excepción puede ser inferida de reglas o principios relacionados con la proscripción de conductas discriminatorias, que se encuentran excluidas, en tal hipótesis, porque a los fines legales, la trabajadora integra la clase de trabajadores sujetos a período de prueba que constituye un universo cerrado, que no admite circunstancias particulares –edad, sexo, nacionalidad, religión, opiniones políticas, actuación gremial, estado de salud, etc.– excluyentes de la regla general aplicada a todos ellos", resolviendo así rechazar la demanda.

Fundamento que vuelve a tomar la misma Sala en el fallo "Petrillo Paola Natalia c/ Nas Argentina SA s/ despido", de fecha 23/09/08 Expte. 2.987/2.007, SD. 35448. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Sala VIII.

Por el contrario, otro sector de la doctrina y la jurisprudencia sostiene que a partir del momento mismo de la comunicación del embarazo nace una garantía de estabilidad (artículo 177 LCT).

En el fallo "Corazzini Marisa c/ Spell S.A. s/ despido" CNTRAB - SALA X - 16/07/2007. La Cámara ha resuelto condenar a una empresa al pago de la indemnización por embarazo reclamada por una trabajadora pese a que el despido se produjo durante el período de prueba.

En dicho fallo el empleador había tomado conocimiento del embarazo con posterioridad a que se le cursara el preaviso (comunicación anticipada del despido).

Fundamentando dicha resolución en el hecho que durante el transcurso del preaviso subsistían las obligaciones emergentes del contrato de trabajo y que por tal motivo “las partes mantienen sin variantes sus demás derechos y obligaciones" estando obligadas a conservar los deberes de conducta, fidelidad y buena fe.

Indicó el fallo, a su vez, que la empresa había tomado conocimiento del embarazo encontrándose aún vigente el contrato de trabajo, pues aún no había vencido el plazo del preaviso cursado por el empleador, por lo que una vez informada la empresa de que la operaria se encontraba embarazada "no le quedaba otra alternativa que respetar su estabilidad, ya que si persistía en su decisión de despedirla sin causa, habría de sobrevivir la presunción de despido por embarazo".

Enfatizando los sentenciantes que la decisión de la empleadora de mantener el despido pese a conocer el embarazo de la trabajadora consistía en una "práctica discriminatoria".

De esta forma, establece: "La discrecionalidad patronal de despedir sin tener que afrontar ninguna responsabilidad indemnizatoria derivada del distracto durante el plazo de prueba, artículo 92 bis LCT, se enfrenta a una normativa de jerarquía constitucional que protege a los trabajadores de prácticas discriminatorias, ya que la facultad de despedir en las condiciones que establece el mencionado dispositivo encuentra un reparo ante la notificación que la trabajadora efectúe denunciando su embarazo, correspondiendo al empleador demostrar que el despido sin causa no obedeció a una práctica discriminatoria y que se debió, realmente, a que la trabajadora no pasó satisfactoriamente el período de prueba. Sala X, S.D. 15.382 del 16/07/2007 Expte. N° 26.968/04 “Corazzini Marisa Noelia c/Spell S.A. s/despido”. (Sc.-St.).

Como puede advertirse, es controvertido el tema ya que ni desde la ley, ni desde la jurisprudencia hay una postura clara al respecto.

Por lo que al momento de tener que tomar una resolución de parte de la empresa o frente a la resolución del contrato dentro del periodo de prueba de una mujer embarazada, es conveniente tener en cuenta la diferencia de criterios jurisprudenciales y tomar ciertos recaudos:

- En primer término, es conveniente poder acreditar fehacientemente que el despido no obedeció a razones de embarazo, debiendo poder acreditar otras causales.

- Como así también que al momento de cursar la notificación del distracto no se tenía conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora, o no había remitido la trabajadora notificación alguna a la empresa.

Advierten de Arizmendi que hay una tendencia jurisprudencial de varias Salas de la Cámara Nacional del trabajo en la que se indica: "A partir del momento mismo de la comunicación del embarazo nace una garantía de estabilidad (artículo 177 LCT) cuya vigencia no está condicionada a la operatividad de la presunción que establece el artículo 178 LCT, la que fue creada, precisamente, para evitar que se discrimine a la mujer en razón de su gravidez. Por lo tanto, si se produce el despido sin causa dentro del período de prueba (artículo 92 bis LCT) pero con posterioridad a la comunicación del estado de embarazo, no es imprescindible que la trabajadora acredite que se trató de una discriminación originada en su maternidad, porque, en realidad, tiene garantizada una estabilidad temporalmente limitada, cuya vulneración supone, 'per se', la configuración de un acto discriminatorio que no necesita ser especialmente demostrado porque fue presumido por el legislador al instituir la referida garantía de estabilidad".- Toq. 1191. Ruiz Díaz. Rodríguez Brunengo. Expte. 8998/2004. Altamirano, Nilda Vanesa c/ Organización Fiel S.A. s/ despido”. 5/12/05 SD. 38.916. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Sala VII.

En consecuencia, en el presente tema nos encontramos ante un problema de interpretación (si la eximición indemnizatoria durante el período de prueba también alcanza a la mujer embarazada o no), y hasta que no se adopte un criterio uniforme de parte de la Cámara del Trabajo o se haga alguna modificación a la ley, previo a cualquier decisión es conveniente analizar las posturas indicadas anteriormente y las posibles variantes que pueda presentar el caso en particular.