Un reciente fallo de la Cámara en lo Penal Económico del 21 de febrero pasado ya le pone un freno a la polémica instrucción 18/2018 de la Procuraión General de la Nación que obligaba a los fiscales a dejar de lado el principio de ley penal más benigna al desestimar la última reforma tributaria.

Al respecto, Marcelo H. Echevarría, socio del Estudio Marcelo H. Echevarría & Asociados, explicó en su página web que en el fallo se revocó el procesamiento de un ex presidente de un club, investigado por el presunto delito de apropiación indebida de los recursos de la seguridad social.

La sentencia servirá como precedente a fin de evaluar idénticos casos aún en trámite ante el fuero penal económico.

Simultáneamente a la sentencia el Procurador General de la Nación dictó la instrucción 18 a fin que los fiscales la apelen haciendo caso omiso al principio constitucional de la ley penal más benigna, lo cual viola principios y garantías de raigambre constitucional como, a su vez, crea una inseguridad jurídica toda vez que a fin de dictar esa instrucción tomó en cuenta una sola modificación operada en la norma, a ésta modificación le otorga un fundamento inexacto y, a su vez, le pasó inadvertida otra modificación operada por la ley hoy vigente  relacionada con el plazo de depósito que, en la redacción actual, resulta más beneficioso para el sujeto investigado.

En la última reforma, la apropiación indebida de los recursos de la seguridad social contempla dos modificaciones respecto a la ley anterior, siendo el primero de ellos el plazo de ingreso de los aportes retenidos elevando el mismo a 30 días, el cual era de 10 días hábiles administrativos.

A su vez, operó otra modificación respecto del umbral mínimo de los importes retenidos elevándolo a $100.000 por cada mes, cuando durante la vigencia de la ley anterior el monto era de $20.000 por cada mes.

Esta modificación legal constituye el advenimiento de una ley penal más benigna para todas las causas en curso de investigación en sede penal que no lleguen a elevarse por sobre la suma establecida como  condición objetiva de punibilidad.

De igual manera opera la garantía constitucional de aplicación de la ley más benigna en causas en trámite cuando el sujeto investigado por el delito bajo examen haya depositado total o parcialmente el importe retenido dentro de los 30 días corridos.

El principio de ley penal más benigna se apoya en el artículo 2 del Código Penal de la Nación, que dice:

“Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho”.

A su vez, refuerza esta petición la Convención Americana sobre los Derechos Humanos que, en su artículo 9 sostiene:

“Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

A esto se suma, el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicación en el momento de la comisión de delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. 

2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.

La ley nueva que priva su carácter delictivo a un hecho tipificado por una ley anterior (ahora derogada) es aplicable con efecto retroactivo por tratarse de la norma más benigna tanto a causas judiciales concluidas, a las pendientes de iniciación y a las que se encuentren en trámite.

Ello, toda vez que la consagración constitucional del principio de benignidad de la ley penal responde a la seguridad jurídica en el entendimiento que no se justifica para la defensa de la sociedad el mantenimiento de situación más gravosa, toda vez que las reglas funcionan en beneficio de la libertad y no para restringirlas.

El principio de irretroactividad de la ley sufre así una excepción respecto a las leyes penales posteriores al momento de comisión del delito las cuales devienen más favorables para el imputado.

El artíulo 2 del Código Penal no hace referencia solamente a las variaciones que pueda haber en el monto y calidad de la pena, sino a variaciones contenidas en la ley, es decir, que habrá lugar a la retroactividad de la ley posterior, o a la ultraactividad de la ley derogada, según sea el resultado de la comparación, no de las penas, sino de las leyes mismas.

Esa comparación debe, pues, ser hecha con referencia a todo el contenido de la ley, partiendo de la pena, de los elementos constitutivos de la figura delictiva, de las circunstancias agravantes o atenuantes de la infracción, y tomar en cuenta también las demás situaciones que influyen en la ejecución de la pena, en su suspensión, prescripción, perdón y liberación.

Es fundamental tener en cuenta que el aumento del umbral cuantitativo no constituye un supuesto de norma extra penal – en el cual cabe quizás un análisis distinto, aun cuando pueda llegar al mismo resultado – sino que es un cambio operado en la misma norma penal. 

Además, cabe agregar un elemento central en el análisis cual es el derecho del imputado a la aplicación extra activa de la ley penal más benigna que reviste, a partir de la reforma constitucional de 1994, rango constitucional, ya que se encuentra previsto en el artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica y el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 

Esta regla pasa a tener la misma jerarquía que el principio de legalidad por lo cual no puede invocarse algún argumento de lógica legislativa para impedir la retroactividad de la nueva ley más benigna, requiriendo este principio no sólo que el mismo hecho quede atrapado por las dos leyes y que una de ambas sea más favorable, sino, además, que se trate de un caso de sucesión de leyes, la que una reemplaza, modifica o deroga a la otra. 

Lo citado constituyó el fundamento de un reciente fallo de la Cámara Nacional en lo Penal Económico -Sala A- en autos “C.A. y otros s/ infracción ley 24769” de fecha 21 de febrero de 2018, al considerar en lo sustancial que:

“…la nueva redacción otorgada al Régimen Penal Tributario resulta aplicable al caso sub examine como derivación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, toda vez que se trata de una norma más beneficiosa para los imputados que la vigente al momento de los hechos que se les atribuyen.

Prosigue el fallo sosteniendo:

“… esa modificación legal implica, necesariamente, la desincriminación de aquellos comportamientos que, no obstante ser fraudulentos, no alcancen a defraudar por la nueva condición objetiva de punibilidad establecida. Se trata, por ende, de una ley penal más benigna que debe aplicarse retroactivamente”.

Este criterio tuvo su réplica en la instrucción 18 del Procurador General de la Nación al instruir a los fiscales a efectuar las apelaciones pertinentes contra estas resoluciones bajo el fundamento que el aumento del umbral mínimo o condición objetiva de punibilidad no constituye una ley penal más benigna, sino que dicho aumento obedeció “a una actualización para compensar una depreciación monetaria”.

"Discrepamos enfáticamente con esta instrucción toda vez que parecería una reedición de la resolución 5/2012 dictada por el ex Procurador General Righi, la cual fue oportunamente dejada sin efecto por el citado ex funcionario al dictaminar en la causa Palero”, señala Marcelo H. Echevarría.

Además, la instrucción se centraliza sólo en el aumento de las sumas establecidas por la norma como condición objetiva de punibilidad, cuando la propia ley 27.430 (siempre en el marco del delito de apropiación indebida de los recursos de la seguridad social) aumentó de igual manera el plazo para ingresar total o parcialmente los importes retenidos en concepto de aportes (antes dentro de los diez hábiles luego de operado el vencimiento, ahora dentro de los 30 días corridos luego de operado el vencimiento), constituyendo sin lugar a dudas una ley penal más benigna en comparación con la anterior derogada.

"La mencionada instrucción conspiraría contra la seguridad jurídica como de igual manera contra las garantías y derechos de raigambre constitucional al instar oponerse a un principio consagrado en Tratados Internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional, vulnerando, a su vez, lo preceptuado en el artículo 2 del Código Penal", concluye Echevarría.