22.12.2014 Buenos Aires, Argentina.
Legales
Lunes 14 de Abril de 2008 15:23:00
Fallo "Cueto Victor Gustavo c/Muelle del Plata S.R.L. y otros s/ Despido"
14-04-2008
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Buenos Aires, 20-02-2008 En la Ciudad de Buenos Aires, el 20 de Febrero de 2008, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación: El Dr. MIGUEL ÁNGEL MAZA dijo: I.La sentencia de primera instancia (fs. 459/469)) accedió en lo principal a la demanda de Víctor Gustavo Cueto contra Muelle del Plata SRL, Cristian Javier Cabral y Club de Pescadores, porque entendió que tuvo razones para considerarse despedido frente a la primera, y al considerar responsable a Cabral según los arts. 59 y 274 de la ley 19.550, y a Club de Pescadores en los términos del art. 30 LCT.//- A fs. 479/481vta. cuestiona el actor el rechazo de su pretensión fundada en el art. 45 de la ley 25.345 (art. 80 LCT), porque más allá de lo previsto en el art. 3 del decreto 146/06, que cree improcedente, no se le entregaron los certificados correspondientes.- También se queja del rechazo de la sanción del art. 8 de la ley 24.013 y dice que ha cumplido con lo requerido en el art. 47 del la ley 25.345, es decir con la notificación a la AFIP, aunque con posterioridad al plazo de 24 hs. previsto en dicho artículo.- A fs. 483/484vta. Club de Pescadores ataca el fallo porque lo condenó solidariamente de acuerdo al art. 30 LCT pese a que el servicio de gastronomía no () hace a su objeto propio ni a su actividad principal ni secundaria.- En segundo lugar se queja de que en la sentencia no se analizaron la totalidad de las defensas que interpuso al contestar la demanda, cuando invocó la doctrina de los actos propios porque el actor nunca le reclamó nada con anterioridad. Y en tercer lugar apela la totalidad de los honorarios por entenderlos elevados.- A fs. 485/489vta. el codemandado Cabral se agravia porque en la sentencia se consideró acreditada la falta de registración laboral, y por eso se reputó bien disuelto el vínculo laboral por el actor. Dice que de las declaraciones juradas acompañadas y referidas por el perito contador surge que el reclamante se hallaba debidamente registrado ante la ANSES, la obra social y los demás organismos de la seguridad social.- También se agravia y dice que es falso que se le adeudara dinero por el rubro asignaciones no remunerativas, lo cual no acreditó el actor y es contrario a lo informado por el perito contador. Por otra parte, añade que de ser así no resultaba injuria suficiente para darse por despedido. Y en su "tercer agravio" reitera su desacuerdo con el progreso de ese rubro y le añade otro tanto en materia de aguinaldo y vacaciones reclamadas, que dice que no probó el actor que se le debieran.- En cuarto lugar discute la remuneración que se le atribuyó al actor y sostiene que la registrada en octubre de 2005 es la correcta. El "quinto agravio" es porque se admitió la fecha de ingreso invocada en la demanda. El "sexto" es porque se habilitó la sanción del art. 2 de la ley 25.323. El "séptimo", porque se admitió la multa del art. 15 de la ley 24.013. El "octavo", porque se condenó con el agravante previsto en el art. 16 de la ley 25.561.- Dice en noveno lugar que también le produce agravio la condena al pago de horas extras pese a que en autos, a su entender, no existe prueba terminante y asertiva de que las haya realizado.- Y por último, recién en su "décimo agravio", cuestiona la solidaridad que se le impuso de la condena y sostiene que siempre obró con lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios, por lo que no se lo puede incluir en el art. 54 de la ley societaria.- A fs. 490/ 494 apela la codemandada Muelle del Plata SRL y sus agravios reproducen los del anterior codemandado, pero su "décimo agravio" es en materia de honorarios de todos los profesionales intervinientes, por creerlos elevados.- II.Voy a tratar en primer lugar los agravios de la codemandada empleadora, Muelle del Plata SRL, en tanto los vertidos por el codemandado Cabral, como dije, son semejantes pero, dada su posición jurídica respecto del contrato de trabajo del actor, tienen carácter supletorio porque dependen de que se confirme la extensión de condena a su persona con fundamento en la LSC.- El primer agravio es entonces sobre la registración del actor, que tanto Muelle del Plata como Cabral dicen igualmente que era correcta (ver fs. 490vta./491 y 485vta./486), y sin embargo lo afirmado por la Sra. Juez a quo luce correcto y no desvirtuado por los agravios. En particular remarco que del informe pericial contable de fs. 362/67 surge que el último libro de sueldos y jornales (Nº 4) rubricado por la demandada tiene fecha de rúbrica en 26-2-01 con registros hasta julio 2003, es decir muy anteriores a la fecha de ingreso del actor, aún cuando se considerase la aducida en la contestación de demanda (7-10-05).- Además, el perito indicó que el actor sólo está anotado en las declaraciones juradas que la empresa presentó ante la AFIP, cuyas copias lucen a fs. 49 y 63, mas no afirmó que se encuentre anotado en el libro del art. 52 LCT ni en el mentado libro Nº 4 de sueldos y jornales, más allá de su falta de valor regular.- Como bien dijo la sentenciante que me precede, el art. 7 de la ley 24.013 establece las pautas a tener en cuenta para la correcta registración de un contrato laboral, indicando que "Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador: a) en el libro especial del artículo 52 de la ley de contrato de trabajo (t.o. 1976) o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares;; b) en los registros mencionados en el artículo 18, inciso a). Las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos precedentes se considerarán no registradas".- Por su parte el art. 2 del decreto reglamentario 2725/91 agrega que "Se entenderá que la relación o contrato de trabajo ha sido registrada cuando el empleador haya cumplido con los requisitos de los incisos a) y b) en forma conjunta".- La queja pretende soslayar el primer requisito legal sin dar razón para ello, salvo que se entienda que está postulando que la sola comunicación del Alta laboral a la AFIP suple aquel primer recaudo, criterio que no comparto puesto que, repito, se trata de dos requisitos concomitantes.- Cabe recordar que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 39 de la ley 25.877 la AFIP y el Ministerio del Trabajo, Empleo y la Seguridad Social de la Nación dictaron las Resoluciones conjuntas Nº 1887/05 AFIP y 440/05 MTESS, el 2-6-05, disponiendo la creación del Programa de simplificación y uniformidad en materia de inscripción y registro laboral y de la seguridad social y dando a la AFIP facultades como autoridad ejecutora de ese programa.- Tras ese primer paso, la Res. Gral AFIP 1891/05 (texto actual, modificado por las Res. Gral. 2016/06 y 2164/06) creó el Registro de Altas y Bajas en materia de Seguridad Social. El art. 2 de dicha Resolución establece que los empleadores están obligados a comunicar a la AFIP, para su inclusión en dicho registro, las altas y bajas de cada uno de los trabajadores que incorporen o desafecten de su nómina salarial, aún cuando estén contratados bajo la modalidad de pasantía; así como también deben comunicar toda modificación de datos contractuales. Tal comunicación, de acuerdo al art. 10, puede hacerse por vía de transferencia electrónica de datos o por el método tradicional mediante el formulario de declaración jurada F 885, que se puede bajar de la página web de la AFIP y se presenta en la agencia respectiva. Los contenidos de la comunicación están indicados cuidadosamente en dicha resolución general, así como los plazos para denunciar las altas y las bajas.- Por otra parte, la Res. 231/06 del MTESS dispuso que los empleadores deben informar a la AFIP los convenios colectivos que aplican a su personal y la cantidad de trabajadores comprendidos en estos.- Y bien, a mi modo de ver, el cumplimiento de la comunicación de altas, bajas y modificaciones contractuales regulada por la Resolución General AFIP 1891/05 es el actual modo de cumplir el requisito del inc. a) del art. 18 de la ley 24.013 pero en modo alguno exime de llevar regularmente el libro del art. 52 LCT y del deber de anotar allí al trabajador.- Por ende, como no se aduce en el recurso -y no surge de la prueba pericial ya citada de fs. 362/67- que el pretensor haya sido inscripto en el libro del art. 52 LCT y, de todas maneras, el libro de sueldos y jornales más reciente exhibido al perito (el Nº 4) no está debidamente llevado, ha sido acertada la decisión recurrida en cuanto juzgó no registrado el contrato del pretensor y, por añadidura, al activar la presunción del art. 55 LCT sobre la remuneración aducida ($750) y la fecha de ingreso postulada en la demanda (1-3-05). Y no se advierte prueba en contrario que pueda desvirtuar tal presunción.- En este sentido, destaco también que los testigos Chiotta (fs. 287/289) y Puig (fs. 311/312), declaran haber visto ingresar al actor en marzo de 2005, y de admitir la veracidad de sus dichos no cabría otra solución que la recaída en la anterior instancia. Y destaco al respecto que las impugnaciones de fs. 298 y 319, que la demandada interpuso contra los testigos aludidos, no tienen solidez, pues acerca del primero sostiene para desacreditarlo que ingresó luego y pretende basarse en sus propios registros, y respecto del segundo tampoco es relevante la crítica sobre su falta de memoria al consignar su ingreso, pues el testigo ingresó mucho antes que el actor, y no es cierto que no recordara la fecha, pues dijo que fue en el año '99.- Por último, es evidente que las declaraciones juradas que la demandada haya presentado ante la ANSES -y a las que hice ya referencia- no prueban contra el actor toda vez que se trata de instrumentos unilateral e inconsultamente confeccionados por la empleadora.- Por tanto, propicio confirmar el fallo anterior en lo tocante a este agravio.- III.Tampoco puede prosperar a mi ver el segundo agravio atinente al rubro asignaciones no remunerativas, pues no se hace mención de que medien en autos los respectivos recibos de pago (conf. art. 138 LCT y concs.), amén de que no es cierto que el perito informara en el punto 3ro. de su informe que eran abonados. En verdad nada dice al respecto a fs. 363, sin perjuicio de que el detalle en cuestión sólo es por los meses de octubre y noviembre de 2005, así que no cubre la totalidad de la relación laboral; y de que, obviamente, el pago se demuestra con los recibos pertinentes o, en su caso, con las constancias bancarias respectivas si hubiera mediado depósito en cuenta.- No me parece atendible la dogmática afirmación de que tal incumplimiento no haya sido suficiente motivo para que el dependiente se diese por despedido con justa causa ya que es deber esencial del empleador abonar integralmente la remuneración del trabajador en tiempo y forma oportunas y el incumplimiento de esa obligación esencial, mediando requerimiento previo, constituye a mi juicio un incumplimiento que hace imposible la prosecución del contrato ya que el dependiente, como regla, no posee otros ingresos para atender a sus necesidades vitales, en tanto participa del sistema económico a través de su salario.- Por eso, opino que lo decidido en la instancia anterior debe ser confirmado.- IV.El tercer agravio es insuficiente como tal (cf. art. 116 LO). Se reduce a una breve reiteración del anterior, aunque le añade la discrepancia por el progreso de los créditos por aguinaldo y vacaciones, pero sin aportar fundamento válido alguno, ya que se limita a decir que era carga del actor probar que se le adeudaban. Se le aplica, entonces, análoga solución y respuesta que a lo anterior, criterio errado pues es la empleadora quien debe probar el pago (conf. art. 377 CPCCN y 138 LCT).- V.El "cuarto agravio" de la apelante se refiere a la remuneración que se adjudicó al actor en la sentencia (a fs. 467). Pero como ella incluye la incidencia de las horas extras invocadas en la demanda (v. fs. 19 y fs. 23) y sigue de cerca la que determinó el perito contador (v. fs. 367vta., punto 6), corresponde tratar antes el agravio sobre la procedencia de las horas extras, que la apelante encabeza como "noveno agravio".- En este sentido, de la prueba testimonial rendida por Chiotta (fs. 287, 288 y 289) surge que el dicente sabe, porque tenía el mismo horario, que el actor entraba los domingos a las 10 hs. y salía a la 20hs., y que de lunes a sábados entraban a las 17 hs. (fs. 287 y 288) y seguían hasta el cierre, que podía ser a las 02 ó 03 hs de la madrugada. Pero que cuando había "eventos" debían permanecer hasta el cierre, a las 07 hs. de la mañana (fs. 287 y 289). Y dice que había varios eventos en los fines de semana, de tres a cinco, y varios en el mes ( v. fs.287).- Asimismo, de los dichos de Puig (fs. 311 y 312) resulta que el personal hacía horario extraordinario, pues dice que entraba a las 11 hs y salía al cierre, que podía ser entre las 02 y 03 hs. de la madrugada. Y coincide en que había "eventos", en casi todos los fines de semana (fs. 311), caso en el que el personal de cocina permanecía hasta el fin del evento, y que no había adicional en cuanto a la remuneración en el caso de eventos (fs. 312).- En consecuencia, por la espontánea coincidencia y razonabilidad de los dichos testimoniales, llego a la convicción de que el actor realizaba horas extras que no eran reconocidas por la empleadora (art. 386 CPCCN), y sin embargo, como los dichos de Chiotta (fs. 287 y 289) y de Puig (fs. 311 y 312), que permitieron ver probado el desempeño extraordinario, no evidencian con exactitud la cantidad de horas laboradas en exceso, considero que cabe presumir como cierto el número estimado en la demanda, tanto porque no es irrazonable como también en razón de que la demandada no probó, como debía, llevar el libro de registro previsto en el art. 6 inc. c) de la ley 11.544 y en el art. 21 del decreto reglamentario 16.115.- A mi juicio, tal registro debe ser llevado cuando en la empresa se trabaja tiempo extraordinario. Por ende, acreditado ese supuesto fáctico, cabe la presunción hominis mencionada, salvo irrazonabilidad (que no se da en el caso) o prueba en contrario, que no fue producida.- Por otra parte, considero que cuando una norma jurídica reglamenta la existencia de un documento o registro, aunque no diga en forma expresa que debe llevarse y conservarse, esta es la interpretación lógica que debe efectuarse toda vez que las normas legales - y en especial las laborales - tienden a ser autoaplicables y no meramente abstractas.- La excepción, claro está, sólo se da cuando el precepto legal en forma clara indica que el llevado o conservación de tales libros, registros o documentos será facultativo, caso que no se da en la norma bajo análisis.- Además, debe merituarse para una interpretación como la precedente que dicho art. 6 inc. c) de la ley 11.544 no resulta una norma aislada sino que se trata del correlato de lo establecido en el art. 8 inc. c) del Convenio Nº 1 de la OIT, de Washington, 1919, en tanto manda "inscribir en un registro, en la forma aprobada por la legislación de cada país o por un reglamento de la autoridad competente, todas las horas extraordinarias efectuadas".- Por ello, en este aspecto de la queja estoy por la ratificación del fallo, y en consecuencia propicio también confirmar la remuneración atacada en el "cuarto agravio", pues tuvo en cuenta la incidencia de las horas extras y se sujetó a la invocada en la demanda, algo inferior a la determinada por el perito contador, como surge de las fojas que señalé anteriormente.- VI.En el "quinto agravio" la apelante cuestiona que la sentenciante tomó como cierta la fecha de ingreso denunciada por el actor, porque dice que no fue acreditada por el actor, y propone la invocada en la réplica (07-10-2005).- En este sentido entiendo que el agravio debe rechazarse, pues ya he señalado que el actor no se hallaba adecuadamente registrado, y además también analicé que los testimonios aludidos respaldan la fecha invocada en la demanda, es decir, el día 1 de marzo de 2005 (ver fs. 16 y 19), siendo conveniente dejar en claro que esta fecha no es la que dice la apelante (15-08-2004) y que se consignó en el fallo (ver respectivamente fs. 492 y fs. 467), para aventar futuras confusiones.- VII.En el "sexto agravio" la apelante se opone al progreso de la sanción del art. 2 de la ley 25.323. Sin embargo, se limita a consignar que no procede porque el actor no tenía causa suficiente para darse por despedido. Así, este agravio se reduce al primero, que ya he tratado al considerar justificado el cese indirecto por la falta de registro y deuda de haberes, y en consecuencia debe ser desestimado.- VIII.Tampoco cabe admitir, a mi juicio, el agravio "séptimo", por la habilitación de la multa del art. 15 de la ley 24.013, pues la apelante dice que es improcedente porque el actor se hallaba registrado y porque se dio mal por despedido.- De conformidad con lo ya expuesto, el pretensor no estaba debidamente registrado, amén de que, aún cuando se considerara que ante la seguridad social fue dado de alta, esta actuación fue tardía y no cuando el contrato se inició. Por ello, a mi modo de ver, la sanción debería ser confirmada, porque además no encuentro motivo valedero para reducir o eliminar su monto con fundamento en los hechos de la causa, que la apelante no señala, ni en el art. 16 de la misma ley.- IX.El "octavo agravio" de la apelante vuelve a impugnar la procedencia de la sanción del art. 16 de la ley 25.561 e insiste en la inconstitucionalidad de los decretos de prórroga posteriores.- A mi juicio, la queja es estéril en este punto toda vez que a la fecha del despido la norma legal que establecía la vigencia del recargo, al prorrogar la suspensión de los despidos, era la ley 25.972 (B.O. 17-12-2004; vigente a partir del 18-12-2004), contra cuya validez la demandada nada dice.- Por ende, lo expuesto por la recurrente contra los decretos que prorrogaron la suspensión originalmente dispuesta por la ley 25.561 y contra su reglamento (dec. 264/02) carece de relevancia y tales agravios resultan abstractos.- Aún de entenderse que los cuestionamientos vertidos contra la ley 25.561 pudiesen considerarse implícitamente vertidos contra la ley 25.972 el alzamiento debería igualmente desestimarse, a mi modo de ver.- Es que se ha tratado de un agravamiento temporal del régimen indemnizatorio durante el período de prohibición de despedir que, en todo caso, constituye una sanción frente a un acto ilícito contractual, como lo es, a mi juicio, el despido decidido sin justa causa o el despido indirecto generado por un incumplimiento patronal grave.- Desde esa perspectiva, es plena facultad del Poder Legislativo establecer la cuantía de la tarifa legal resarcitoria de la pérdida injustificada del empleo sufrida por los dependientes así como de modificarla, incrementándola o reduciéndola, según las circunstancias sociales respectivas. Para más, esa decisión legislativa fue dictada en el contexto de una grave e indiscutible crisis social que llevó al Congreso a dictar la emergencia social.- No se advierte explicado en el recurso que la norma cuestionada afecte el derecho de propiedad del empleador en el caso bajo análisis y propongo desestimar la tacha, no sin antes ratificar que, como lo tiene dicho la C.S.J.N. en forma reiterada, la declaración de inconstitucionalidad de una norma regularmente dictada constituye un acto de suma gravedad jurídica que exige, además de una gran prudencia judicial, que el agravio a las garantías constitucionales invocadas aparezca claramente explicitado y demostrado, lo que no sucede en el planteo bajo examen.- En consecuencia, propicio desestimar también este aspecto de la queja de la codemandada Muelle del Plata SRL.- Ahora bien, aún cuando la demandada ha cuestionado la constitucionalidad del art. 4 del decreto 264/02 que no resulta aplicable al caso, lo cierto es que el fundamento de la queja es el alcance de la duplicación y con el mismo criterio amplio estimo que debe entenderse aplicable el agravio a lo que disponía el art. 2 del decreto 2014/04, reglamento que regía al 7-11-05, día del distracto y, en tal sentido, propiciaré darle la razón.- Cabe recordar que el citado precepto disponía "A los efectos del cálculo de las sumas referidas...el porcentaje adicional comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato" pese a que el art. 4 de la ley 25.972 con gran claridad dispuso que, en caso de producirse despidos en contravención con la suspensión prorrogada en el primer párrafo, "...los empleadores deberán abonar a los trabajadores afectados el porcentaje adicional que fije el Poder Ejecutivo Nacional, por sobre la indemnización que les corresponda conforme a lo establecido en el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias" (la negrita y el subrayado son míos).- Tal como lo sostuve al votar en la causa "Sardi, María Cristina Brusca, Daniel s/ Despido" (SD Nº 94.905 del 4-4-07), y reseñando mi primigenio voto como magistrado subrogante de la Sala X de esta Cámara en la causa "Ferreyra, Mauricio Hernán c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro s/ Despido" (SD Nº 14.669 del 18/10/06), considero que el art. 2 del decreto 2014/04 no puede interpretarse como modificatorio de la letra legal y, si así se hiciese, resultaría de una inconstitucionalidad inadmisible por violatoria del principio republicano de división de poderes y de la prelación jerárquica de las normas prevista en el art. 31 de la Constitución Nacional.- En la causa "Ferreira", de la Sala X, mi distinguido colega Héctor J. Scotti votó sosteniendo que el art. 4 de la ley 25.972 autorizó al PEN a fijar el porcentaje del recargo y también a determinar la base de cálculo del agravamiento y en ese contexto sostuve mi disidencia con tal lectura del art. 4 de la ley 25.972 y aclaré que: "el párrafo segundo del art. 4 de la ley dispone que, en caso de producirse despidos en contravención con la suspensión prorrogada en el primer párrafo, "...los empleadores deberán abonar a los trabajadores afectados el porcentaje adicional que fije el Poder Ejecutivo Nacional, por sobre la indemnización que les corresponda conforme a lo establecido en el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias" (la negrita y el subrayado son míos).- Con base en ese texto opino que la redacción del dispositivo legal indica que la autorización al PEN se ha limitado exclusivamente al porcentaje del recargo, habiendo quedado establecido en la ley que el porcentual resultante sólo recaerá sobre la indemnización que al trabajador le corresponda conforme al art. 245 L.C.T.- Esta lectura se desprende del uso de la coma, que separa claramente las dos partes del precepto: por un lado la facultad delegada al PEN de fijar el porcentaje y por otro, allende la coma, la base de cálculo reglada por la ley y fuera de tal delegación.- Pero además de este argumento exegético, también la interpretación histórica me persuade en el sentido adelantado.- Encuentro claro que el legislador del año 2004 quiso superar los inconvenientes interpretativos que se habían suscitado al confrontar la redacción del art. 16 de la ley 25.561 con el art. 4 del decreto 264/02 -que aún dividen a la jurisprudencia y la doctrina- y para ello intentó ser claro para indicar que la expresión usada en aquella primera ley ("indemnización que les correspondiese") ahora fuese inequívocamente referida al resarcimiento del art. 245 de la L.C.T.- De no haber sido así, hubiera bastado con prorrogar la suspensión y autorizar al PEN a modificar el porcentaje del recargo, sin introducir esa frase que, reitero, pretendió clarificar el punto.- Inclusive no resulta un dato menor que en los considerandos del decreto 2014/04 parece haberse compartido este entendimiento ya que se expresó que el PEN podrá fijar el porcentaje adicional "por sobre la indemnización que les corresponda" (ver párrafo final del 8vo. considerando).- El uso del singular para mencionar la indemnización a recargar evidencia que el PEN entendió que solo se poseía facultades para fijar -en los hechos, reducir- el porcentual del recargo del resarcimiento del art. 245 L.C.T. por despido injustificado.- Consecuentemente, opino que el PEN no podía disponer que el porcentaje que fijase en uso de la atribución conferida por el art. 4 de la ley 25.972 se calculase sobre otros rubros distintos al específicamente mentado en dicha norma, esto es la indemnización por despido del art. 245 de la L.C.T.- Sentada esta premisa, cabe ahora analizar el art. 2 del citado decreto para determinar sus alcances.- El art. 1° del decreto ratificó el recargo en el 80%, manteniendo el porcentaje que ya había sido reducido por el decreto de necesidad y urgencia 823/04, dado que, según se consignó en el considerando 9°, la disminución de la tasa de desocupación no había alcanzado aún un nivel que ameritase disponer una nueva reducción del quantum indemnizatorio.- Así, dispuso ese primer artículo que en caso de despidos dispuestos en contravención a la suspensión, se debería abonar a los trabajadores afectados un 80% adicional "por sobre los montos indemnizatorios que les correspondan" Empero, el art. 2 estableció que "A los efectos del cálculo de las sumas referidas en el artículo precedente, el porcentaje adicional comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo" (la negrita me pertenece), repitiendo el texto del art. 4 del decreto 264/02.- La parte que remarqué en negrita, es la que provoca el estupor interpretativo pues permite argumentar con la letra en ristre que el PEN quiso extender, más allá del texto del art. 4 de la ley, la base de cálculo del recargo a otras indemnizaciones nacidas del distracto, distintas a la mencionada en la ley, tal vez entendiendo que aquella norma del Congreso le daba esa facultad, haciendo una lectura como la que también efectúa mi distinguido colega el Dr. Scotti.- No creo que esto haya sido así pues en los considerandos del decreto presidencial no se invocó esa hipotética facultad ni siquiera de un modo alusivo ni implícito y, por el contrario, la mención del considerando 8° de que el recargo se calcularía sobre "la indemnización" -en singular- que corresponda, evidencia que el PEN no desconocía la limitación de sus facultades delegadas.- Dado que, no obstante ello, la norma fue decretada, podría suponerse que se trata de una repetición residual normativa del viejo art. 4 del decreto 264/02, producto de cierta inercia en la redacción de esta segunda norma reglamentaria dictada por el PEN sobre la materia o de un error material.- Además no hay que soslayar, para reconstruir el verdadero alcance de la voluntad histórica del PEN, que el mismo Presidente con el respaldo del mismo Ministro de Trabajo muy pronto dictó el decreto 1433/05 y derogó el decreto 2014/04 sin repetir una fórmula como la empleada en el art. 2 de éste (con lo que el problema interpretativo quedó superado a partir de la entrada en vigencia del decreto 1433/05).- Más allá de esta posible explicación que arriesgo, lo cierto es que la única interpretación razonable que puede darse a las palabras del art. 2 del decreto 2014/04 contradice inconciliablemente el, para mi, prístino texto del art. 4 de la ley 25.972 y esto requiere una solución judicial.- En nuestro sistema constitucional, las normas reglamentarias que dicte el PEN no pueden alterar el espíritu de las leyes regladas (doc. art. 99 inc. 2, Constitución Nacional) y el art. 31 de la Carta Constitucional establece una clara prelación normativa que veda a una norma de jerarquía inferior afectar lo establecido en la regla jurídica del nivel superior.- Consecuentemente, más allá que a mi juicio no fue intención del PEN modificar con el art. 2 del decreto 2014/04 el criterio normativo que el Congreso Nacional estableció en el art. 4 de la ley 25.972, lo cierto es que la reglamentación creada por el poder administrador contradice la letra y el espíritu de la ley, lo que lo torna inconstitucional (conf. arts. 28, 31 y 99 inc. 2 de la Constitución Nacional)".- Y bien, reitero aquí esta postura y, tal como lo he sostenido ya integrando esta Sala II, en autos "Lezcano, Jorge Gustavo c/ Coto CICSA s/ despido" (Expte. Nº 6.571/05, S.D. Nº 94.710, del 26/12/06), añado que las normas del PEN que, so pretexto de reglamentar, modifican el espiritu y la letra de la ley -como en el caso bajo análisis- configuran una situación jurídica de tal gravedad que implica el avasallamiento de uno de los pilares de la República, como lo es la división de poderes.- Esta situación exige de los jueces declarar aún de oficio la inconstitucionalidad pues en el caso resulta absoluta por afectar directa e inevitablemente el orden constitucional.- En síntesis, propicio declarar inconstitucional el art. 2 del decreto 2014/04 por contradecir el claro y expreso texto del art. 4 de la ley 25.972, violando las reglas constitucionales ya citadas y disponer que el recargo del 80% se calcule exclusivamente sobre la indemnización por despido. Ello lleva a reducir el monto de condena fundado en la ley 25.972 (que en la sentencia de primera instancia se denominó "art. 16 ley 25.561") a la suma de $963,13 (80% de la indemnización del art. 245 LCT, es decir de $1.203,91).- X.Como anticipé, los agravios del codemandado Cabral reproducen (del primero al noveno) los ya analizados. Queda por examinar su principal agravio, vertido en décimo lugar (fs. 488vta./489vta.) y por la extensión de responsabilidad a su persona según el régimen de la Ley de Sociedades Comerciales.- Al respecto cabe en primer término memorar que los arts. 59 y 274 de la ley 19.550, aplicables al caso de conformidad con lo dispuesto por el art. 157, párrafo 4 de la LSC, disponen que los miembros de los órganos directivos serán solidariamente responsables de la gestión administrativa durante el término de su mandato y ejercicio de sus funciones, salvo que existiera constancia fehaciente de su oposición al acto que perjudique los intereses de la asociación.- Señalo que el art. 59 de la ley 19.550, en especial, establece que los administradores y representantes son responsables ilimitada y solidariamente con la sociedad por los daños que causen con sus acciones u omisiones dolosas o aún negligentes.- En ese marco normativo, opino, como la Dra. Craig, que el codemandado Cabral, como socio gerente de la entidad empleadora y por su rol relevante en ella (ver fs. 125/vta.), ha violado radicalmente las leyes laborales de orden público al no registrar el contrato de trabajo del actor en el libro del art. 52 LCT y al denunciarlo ante la AFIP 7 meses después de que el vínculo se iniciara, pagando sus retribuciones irregularmente durante ese primer eón, amén de que, con esta maniobra, la sociedad ha evadido obligaciones patrimoniales frente al sistema de seguridad social y ello permite dudar del origen de los recursos con los que se abonaran los parciales salariales clandestinos.- No advierto que esta actitud haya podido ser involuntaria o provocada por algún error, y sólo cabe presumirla -salvo una alegación y prueba en contrario que no se verificaron en autos- como intencional.- Es regla para evaluar la responsabilidad personal de los administradores societarios que, al desempeñar funciones no regladas de la gestión operativa empresaria, deben obrar con la diligencia del buen hombre de negocios y ésta deberá apreciarse según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (conf. art. 512 Código Civil) y según la actuación presumible de un buen hombre de negocios, o sea de un comerciante experto (Cód. Civ. 902).- La omisión de tal diligencia hace responsable al administrador por los daños y perjuicios generados, y ello lo obliga a responder por aquellos causados por la omisión de cuidados elementales, configurando responsabilidad por culpa grave y, obviamente el dolo (cfr. C.N.Com., Sala B, 5-11-1993, in re, "Paramio, Juan c/ Paramio, Pascual s/ sum.").- Los fraudes a la ley laboral hacen responsables a los administradores -como el codemandado Cabral- ante el tercero (en el caso, el dependiente) quien como consecuencia del incumplimiento sufrió un daño y por eso, en síntesis, sostengo que los arts. 59 y 274 L.S.C -aplicables al sublitte de conformidad con el art. 157 párrafo 4 y en razón del papel desempeñado por el codemandado Cabral-, permiten imponer responsabilidad solidaria e ilimitada a los socios gerentes que, violando la ley, perjudican los intereses de otros, sin necesidad de apartar la persona jurídica cuya validez, existencia y regularidad no fue puesta en cuestión en el subexámine.- Por tanto, propicio confirmar la sentencia en este punto y mantener la extensión de la condena sobre el mentado codemandado, con carácter solidario e ilimitado en el plano patrimonial.- En cambio, considero que tal solidaridad precedentemente propuesta no debe alcanzar la condena relativa a la obligación de entregar los certificados del art. 80 LCT. Y dejo así en claro que coincido en esto con el fallo anterior, que limitó la obligación de entrega a la demandada empleadora. A mi modo de ver, el deber patronal nacido del citado art. 80 reconoce una primera actividad, la de confeccionar las certificaciones, que constituye una obligación de hacer, de cumplimiento en especie estrictamente personal a cargo del empleador en base a sus libros y registros empresarios.- Opino que tal acto material solo puede ser llevado a cabo, salvo la suplantación judicial en casos de extrema contumacia, por el empleador o quien lo reemplace en ese rol específico, pero no por otros sujetos distintos al empleador, aún cuando éstos puedan responder por otras obligaciones nacidas de los contratos de trabajo, incluidas las multas y sanciones derivadas del incumplimiento de aquel deber, y que no posean esta característica personal (en similar sentido ver: Sala I, S.D. Nº 82.887 del 29/7/05, en autos "López, Sergio Enrique C/ ETYSA - Empresa de Transportes YINKO S.A. y otro S/ Despido"; esta Sala II en su anterior integración, S.D. Nº 93.928 del 26/07/05, in re "Vallejos, Nicomedes C/ CONIPER S.A. y otros S/ Ley 22.250").- XI.Como anticipé oportunamente, la crítica de Club de Pescadores cuestiona la solidaridad impuesta en los términos del art. 30 LCT porque, según sostiene, el servicio de gastronomía no hace al objeto propio ni a su actividad principal ni secundaria.- Discrepo con dicha postura pues del mismo estatuto del Club (art. 1º) surge claramente que, además de la práctica de la pesca y del fomento de toda actividad científica, cultural y deportiva aneja, esta codemandada tiene por objeto específico declarado el de crear vínculos amistosos entre los asociados y sus familias y, a mi manera de ver, para lograr tal objetivo social el servicio gastronómico brindado en su sede resulta específico y propio.- El agravio planteado sobre la base de la teoría de los actos propios y el silencio guardado por el actor es, en mi opinión, totalmente inatendible puesto que, tal como la jurisprudencia y doctrina ampliamente mayoritaría tienen dicho hasta el hartazgo, en materia de derechos laborales, por su carácter y naturaleza, el silencio y aún la conformidad expresa del trabajador carecen de valor para validar renuncias a aquello que la ley de orden público les ha otorgado con carácter irrenunciable. Por eso, no otorgo significado alguno a tal circunstancia (arts. 12, 57, 58, 260 y concs. LCT).- En consecuencia, considero que la crítica vertida por Club de Pescadores debe ser desestimada.- XII.Se queja el actor porque no se admitió la sanción del art. 8 de la ley 24.013, argumentando que el plazo previsto en el art. 11 de dicha ley para hacer la comunicación a la AFIP es exiguo y también afirma que efectivamente dio curso a tal notificación, como lo prueba el informe rendido por dicha administración a fs. 440/444.- La Sra. Jueza a quo rechazó este aspecto del reclamo por no haber constancia en autos de que el pretensor hubiese cursado a la AFIP la comunicación exigida por la ley y esto es absolutamente así.- Si bien es cierto que en el aludido informe AFIP manifiesta haber recibido un telegrama del accionante el 21-11-05 (ver fs. 440) advierto que se trata de la alusión a una prueba documental no introducida oportunamente en el proceso y, para más, que versaría sobre un hecho no aducido oportunamente.- La primera afirmación la hago por cuanto la parte actora no adjuntó a la causa con el escrito de demanda ni con el escrito de fs. 150/53 ningún formulario de telegrama dirigido a la AFIP. Al respecto es elocuente la documental de fs. 2/12 y muy especialmente el pto. V. b. de fs. 152vta., donde se mencionan los dos documentos adjuntados como prueba documental: un certificado de trabajo y constancia de denuncia ante la AFIP, documentos obrantes a fs. 148 y 149.- Si bien, en el pto. c de dicho punto V se alude, al pedirse un oficio a la AFIP, a un telegrama, reitero que éste no fue adjuntado a la causa y esto queda corroborado por el hecho de que el cargo del escrito de fs. 150/53, obrante a fs. 153vta. da cuenta que sólo se acompañaron dos instrumentos adjuntos, evidentemente el certificado de trabajo de fs. 148 y la constancia de denuncia de fs. 149.- Por otra parte, el oficio librado a fs. 313 indica la adjunción de un solo documento adjunto ya que en su texto se alude a la autenticidad "de la copia que se adjunta", presumiblemente la copia de la denuncia de fs. 149. De igual modo fueron redactadas la reiteraciones de fs. 402 y 429.- Consecuentemente, si al oficio librado a la AFIP bajo responsabilidad de los letrados de la parte actora se hubiese añadido un telegrama, esto constituiría una irregularidad procesal, pero lo cierto es que no hay constancia de que así haya ocurrido y no corresponde presumirlo. En todo caso, no hay razones para creer fundada la aseveración de AFIP de que recibió un telegrama del accionante.- Pero, si se hubiera adjuntado el telegrama al que alude la oficiada, esa introducción en el proceso probatorio, amén de la irregularidad señalada como hipótesis párrafos atrás, sería inadmisible toda vez que la prueba debió ser acompañada por la parte actora a la causa hasta la oportunidad procesal del art. 71, párrafo 2 LO.- La documental no incorporada al pleito en su momento oportuno resulta insusceptible de agregación posterior, salvo el caso excepcional de los documentos nuevos, hipótesis no planteada en autos.- Por ende, al no haberse acompañado el supuesto telegrama al que hace alusión el informe de AFIP a fs. 440 dentro del plazo del art. 71 párrafo 2 de la LO, no pueden los jueces tenerlo en consideración sin violar la congruencia judicial y sin poner en peligro el derecho de defensa y el debido proceso adjetivo (art. 18 CN).- Pero, por añadidura, cabe señalar que la prueba rendida sobre la eventual notificación a la AFIP tampoco es admisible por cuanto en el escrito inicial no se adujo, siquiera con una alusión, tal hecho. Como lo dispone el art. 364 CPCCN, la prueba sólo puede versar sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos.- De manera que está vedado a esta Cámara examinar los alcances de esa eventual notificación por un supuesto telegrama del actor a la AFIP ya que dicho documento no se agregó oportunamente a la causa y, por encima de ello, en el escrito de demanda no se afirmó que se hubiera efectuado tal notificación.- Similares consideraciones me llevan a desoir la pretensión recursiva de la parte actora de que valore la denuncia que, conforme el ya mencionado instrumento de fs. 149, ratificado por el informe de AFIP, habría efectuado Cueto el 21-11-05. En efecto, también esta prueba versa sobre un hecho no aducido en el escrito de inicio, en infracción a lo dispuesto por el art. 364 CPCCN.- En ese contexto sólo me resta añadir que el pretensor en su queja no esgrime ninguna razón atendible material ni jurídica para dejar de tener en cuenta la regla legal que sólo da virtualidad a la notificación efectuada a la AFIP dentro de las 24 horas, siendo de remarcar que aún de estar a los ya descartados actos jurídicos aludidos en el informe de fs. 440/44 la notificación se habría producido con una demora extensa, de 18 días.- Al respecto quiero recordar que en el caso "Kabakeris Silvia Beatríz c/ Raz y Cía. S.A. s/ Despido" (S.D. Nº 95217, del 11-09-2007) esta Sala, por el voto mayoritario del suscripto y de la Dra. Graciela A. González, confirmó una sentencia de primera instancia que había admitido la procedencia de la multa del art. 8 pese a que la notificación no había sido efectuada dentro del plazo de 24 horas si sólo habían trascurrido "unos pocos días entre la comunicación remitida por la actora intimando a la accionada para que regulariza su relación laboral y la enviada a la AFIP" -en el caso 4 días- y, además, la actora acreditó que fue intervenida quirúrgicamente al día siguiente de remitir el telegrama dirigido al empleador, así como que se le prescribieron 3 días de reposo, circunstancia específica que justificó la adhesión en el caso de la Dra. González en su voto.- En el caso bajo examen no se dan tales circunstancias ya que nada se adujo en la demanda ni en el escrito de apelación para explicar ni justificar la falta de cumplimiento del recaudo legal; en el mejor de los casos para la parte actora pasaron 18 días entre la intimación al empleador y a la comunicación a la AFIP -lapso que no puede equipararse a "unos pocos días"- y, fundamentalmente, en el subexámine no concurren circunstancias excepcionales como las del citado precedente que tornaron dispensable la demora de la trabajadora.- Por todo ello, propicio confirmar este aspecto del decisorio.- XIII.En cambio, con relación a la sanción del art. 45 de la ley 25.345, pienso que cabe hacer lugar a lo peticionado.- En efecto, si bien la intimación en cuestión no cumple con el recaudo temporal establecido en el art. 3 del decreto 146/01, reglamentario de la ley 25.345, considero que el reclamo efectuado ante el SECLO (v. fs. 13), en el que se incluyó la pretensión de entrega del certificado previsto en el art. 80 de la L.C.T., debe entenderse razonablemente constitutivo del requerimiento que prevé la norma citada (cfr. al respecto Sentencia Definitiva de esta SALA II, nro. 94.717, del 08 de febrero de 2007, en autos "RIVERO DANIEL HERNAN C/CHAMORRO CUENCA MARIANO Y OTRO S/DESPIDO", Expte. 11343/05).- Así, habida cuenta de la gestión conciliatoria que se llevó a cabo en ese organismo, estimo prudencial considerar que el requerimiento referido a la entrega del certificado, en un caso como el de autos, adquirió virtualidad a partir de la fecha de conclusión del trámite administrativo.- Indudablemente, el actor cumplió con los recaudos previstos en el art. 3 del decreto 146/01 porque, luego de haber transcurrido el plazo de 30 días corridos a contar desde la extinción del contrato sin que la empleadora haya hecho entrega de la certificación respectiva, el trabajador requirió en forma concreta (v. fs. 13) el cumplimiento de la obligación que establece el art. 45 de la ley 25.345, sin que la requerida se aviniera a cumplir con la obligación a su cargo dentro de los dos días hábiles posteriores" Por tanto, corresponde hacer lugar al rubro peticionado, por $3.611,73 ($1.203,91 x 3).- XIV.En consecuencia, de prosperar mi voto, el capital nominal de condena deberá recalcularse teniendo presente la reducción del rubro del art. 16 de la ley 25.561 a $963,13, y el progreso del rubro del art. 45 de la ley 25.345, por $3.611,73, es decir, pues, que el capital nominal de condena ascenderá a $20.827,90, suma que estará sujeta a los intereses y pautas de cumplimiento del fallo previo.- XIV.El nuevo resultado del litigio que propongo y lo normado por el art. 279 del C.P.C.C.N. conducirán a dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria. por lo que resulta abstracto el tratamiento de las restantes apelaciones al respecto.- Propongo, entonces, que las costas sean soportadas por las codemandadas en forma solidaria, que resultan vencidas en lo principal (cf. art. 68 CPCCN).- XV.Teniendo en cuenta el monto del juicio, la calidad y extensión de las tareas desempeñadas y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 8, 9, 14, 19, 39 y concordantes de la ley 21.839, 3 del decreto-ley 16.638/57 y 38 de la LO, propongo regular los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora, codemandada Muelle del Plata, codemandado Cabral y codemandada Club de Pescadores, así como los correspondientes al perito contador en el dieciséis por ciento (16%), trece por ciento (13%), trece por ciento (13%), trece por ciento (13%) y siete por ciento (7%), del capital nominal de condena con intereses.- XVI.Las costas de Alzada recaerán sobre los codemandados vencidos, en forma solidaria (cf. art. 68 del CPCCN) y sugiero fijar los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora, codemandada Muelle del Plata, codemandado Cabral, y codemandada Club de Pescadores en el veinticinco por ciento (25%), respectivamente, de lo que a cada una en definitiva le correspondiere por su actuación en la etapa anterior (conf. arts. 14 ley 21.839 y 38 LO), teniendo en cuenta la importancia y extensión de las labores.- XVII.Toda vez que se advierte que el contrato de trabajo del actor no fue registrado de acuerdo al artículo 7 de la ley 24.013 y que la Sra. Juez de primera instancia no ordenó el libramiento de la comunicación prevista en el artículo 132 L.O., cabe disponer su cumplimiento.- XVIII.En cumplimiento de la Acordada C.S.J.N. N° 6/05 (según Acordada C.S.J.N. N° 19/05), sin que esto implique abrir aquí juicio alguno acerca de la validez constitucional de las normas que regulan la creación y funcionamiento de CASSABA y sin perjuicio del derecho de los sujetos involucrados a efectuar los planteos que estimen pertinentes en el ámbito de competencia material correspondiente, corresponde hacer saber a los abogados, procuradores y a las partes que, oportunamente, deberán observar las previsiones contenidas en la ley 1181 de la C.A.B.A., bajo apercibimiento de comunicar la situación a la mencionada entidad.- Miguel Ángel Pirolo dijo: Adhiero a las conclusiones del voto de mi colega preopinante, por análogos fundamentos.- Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125, segunda parte, ley 18.345), el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Modificar la sentencia de la anterior instancia y elevar el capital nominal de condena a la suma de PESOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE CON NOVENTA CENTAVOS ($20.827,90), con los intereses y modalidades fijados en la instancia de origen; 2) Imponer las costas de la anterior instancia a los codemandados vencidos en forma solidaria; 3) Regular los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora, codemandada Muelle del Plata, codemandado Cabral y codemandada Club de Pescadores, así como los del perito contador en el dieciséis por ciento (16%), trece por ciento (13%), trece por ciento (13%), trece por ciento (13%) y siete por ciento (7%), respectivamente, del capital nominal de condena con intereses; 4) Imponer las costas de Alzada a cargo de los codemandados vencidos, en forma solidaria; 5) Fijar los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora, codemandada Muelle del Plata, codemandado Cabral, y codemandada Club de Pescadores, por las labores de la Alzada, en el veinticinco por ciento (25%), respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por su actuación en la etapa anterior; 6) Oportunamente cúmplase con lo dispuesto en el último párrafo del art. 132 de la LO de conformidad con lo dispuesto mediante Resolución de Cámara Nº 27 del 14 de diciembre de 2000;; 7) Hacer saber a las partes y sus letrados la vigencia de la Acordada C.S.J.N. nro.6/05 (modificada por Acordada 19/05) y que deberán proceder con arreglo a lo establecido en el considerando pertinente.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.//- Fdo.: Miguel Ángel Maza - Miguel Ángel Pirolo
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