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Legales
Lunes 13 de Julio de 2009 14:19:00
"Elizari Marcelo Victor c/GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)"
13-07-2009
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EXP 17500/0 - "Elizari Marcelo Victor c/GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)" – CAMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES – SALA II - 26/05/2009

EMPLEO PUBLICO. Personal municipal. Profesionales de la Salud. Percepción de ADICIONALES Y SUPLEMENTOS DE NATURALEZA NO REMUNERATIVA. Inclusión de los adicionales creados por los Decs. Nº 671/92 (13), Nº 742/93 (188), y Nº 816/04 (173) para el cálculo del sueldo anual complementario(SAC) y para los aportes previsionales. Procedencia. Inconstitucionalidad del Art. 6 del Dec. 671/92 y del Art. 3 del Dec. 816/04 en tanto califican a los adicionales en como "no remunerativos". Prescripción. Reglas aplicables

"La remuneración constituye un elemento esencial de la relación laboral; otro tanto puede predicarse en la relación de empleo público. En este orden de ideas confluye la doctrina –ya clásica–, que ha señalado que "El salario... en cuanto es elemento esencial del contrato no puede ser modificado por decisión unilateral del empleador" . Se deduce de lo antedicho que la Administración tampoco tiene facultades para alterar unilateralmente esta conceptualización. Esta suerte de maquillaje conceptual atenta contra una de las leyes de la lógica. Se olvida que por el principio de identidad una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. La contradictio in terminis que supone predicar una remuneración que se denomina como no remunerativa es lo mismo que decir que no es remuneración. ¿Qué es entonces? ¿Una dádiva?"

"Con tal curioso proceder lo más grave es que la propia Administración intenta consolidar una calificación que, además, contraría el principio de legalidad por aplicación del 14 bis de la CN, los principios laborales aplicables a través de la pauta brindada por el artículo 43 CCABA, el Convenio nº 95 de la OIT antes mencionado y la objeción expresada por el informe de la Comisión de expertos de 1998. Tal tergiversación de normas fundantes es írrito de la protección de la intangibilidad e integralidad del salario en tanto estos suplementos se perciban con habitualidad, regularidad y generalidad. Esta calificación, se insiste, no deriva de la voluntad de las partes sino del carácter oneroso y alimentario del contrato, máxime si se tiene en cuenta que en autos no se invoca emergencia alguna."

"Consecuentemente, si no se puede reducir el salario, se desprende de ello que tampoco se puede alterar su carácter, por lo cual no sería posible que la Administración cambie a su arbitrio la suerte de la calificación del ingreso salarial como "no remunerativo"."

"Siempre que se abone al conjunto de agentes en forma normal, habitual y permanente determinada asignación laboral, ello conllevará el carácter remunerativo de la misma."

"El "Suplemento por Productividad", liquidado bajo el rubro nº 13, es percibido por la generalidad del personal de manera permanente, desde la fecha de su creación. La retribución por productividad no prevé ninguna condición a la cual estuviera subordinado el goce del beneficio (vg. evaluación, rendimiento, informe favorable, etc.). A tenor de lo antedicho, no caben dudas entonces que este suplemento forma parte del salario con habitualidad, regularidad y generalidad por lo tanto, es remuneratorio."

"El adicional creado por el decreto nº 816/04 (código nº 173) fue otorgado al personal de la Carrera de Profesionales de la Salud que poseyera título de especialista o tuviera un nombramiento efectivo en un cargo de especialista en el ámbito de la Secretaría de Salud del GCBA. Del séptimo párrafo de los considerandos del decreto nº 816/04 surge que "… el Poder Ejecutivo reconoce en la formación de postgrado la importancia de la especialización, fijando un adicional para todos aquéllos profesionales pertenecientes a la citada carrera que así acrediten su especialidad". La condición que el decreto exige para acceder al cobro del suplemento -poseer certificado o título de especialista, o tener nombramiento efectivo en el cargo de especialista- no obsta a la generalidad que reviste el adicional, toda vez que la misma se predica para todo el conjunto de agentes que cumplan con tal requisito. Por otra parte, ostenta habitualidad y regularidad. Toda vez que el suplemento formó parte del salario con habitualidad, regularidad y generalidad, es remuneratorio."

"El "suplemento por conducción" reviste un pago normal, habitual y permanente al conjunto de agentes que se encuentren en idéntica situación: o sea que en tanto permanezcan cumpliendo dichas funciones, el adicional integra sus salarios y debe ser computado para el pago de los aportes jubilatorios. En consecuencia, habrá de hacerse lugar a la pretensión actora y también se reconocerá el carácter remuneratorio de este adicional."

"Reconocido el carácter remunerativo de los suplementos, corresponde su inclusión dentro de las bases de cálculo para la determinación del salario anual complementario."

"Estos suplementos se tomarán como base tanto para la liquidación del SAC como para el pago de los aportes jubilatorios, conforme lo reglado por la ley nacional nº 24.241."

"El recurso jurídico al que acudiera la Administración durante los años en que el señor Elizari percibió los suplementos en violación al mandato constituyente, ha sido una argucia legal con el objetivo de violar su obligación salarial en el empleo público a la que tienen derecho sus dependientes a tenor del art.14 bis CN. Aquí es donde aflora entonces el fraude legal que la Administración ha intentado consumar con el objeto de torcer el derecho de la demandante a una justa remuneración en su integralidad. A mérito de las consideraciones antedichas, corresponde entonces declarar la inconstitucionalidad del artículo 6 del decreto nº 671/92 y del artículo 3 del decreto nº 816/04 en tanto califican a los adicionales en crisis como "no remunerativos"."

"Conforme lo ha dicho la jurisprudencia de este fuero, la Administración no puede crear adicionales en franca contradicción con las normas que rigen nuestro sistema jurídico."

"Se concluye así, y sin que sea menester declarar la inconstitucionalidad, que el adicional correspondiente al rubro 188 tiene carácter remunerativo y como tal deberán liquidarse las diferencias salariales adeudadas por todo concepto, de consuno con la conducta a seguir por el GCBA."

"Los rubros nº 13, nº 188 y nº 173 integran los conceptos remunerativos del agente y por ello existirán diferencias en los aportes y contribuciones de la seguridad social ya pagados, toda vez que dichos rubros omitieron integrar oportunamente la base imponible del tributo."

"En virtud del principio general que "ley especial prevalece sobre ley general", es dable concluir que la prescripción de los aportes y contribuciones de la seguridad social, debe regirse en el caso de autos por lo dispuesto en la ley especial en la materia (artículo 16, ley 14.236) y no por lo normado el artículo 4027, inc. 3, CC.."

NOTA COMPLETA

EXP 17500/0 - "Elizari Marcelo Victor c/GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)" – CAMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES – SALA II - 26/05/2009

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 26 de mayo de 2009.//-

VISTOS: los autos indicados en el epígrafe, los cuales se encuentran en condiciones de dictar sentencia, de los que RESULTA:

1.A fs. 1/12 se presenta el señor Marcelo Víctor Elizari mediante su letrado apoderado Guillermo Enrique Pagura, e interpone demanda contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el objeto de que se integren a su sueldo básico las sumas que percibe como no remunerativas correspondientes al denominado "Suplemento por Productividad" (decreto nº 671/92)), "Suplemento por Conducción" (decreto nº 742/93) y al "Adicional Título Especialista" (decreto nº 816/04).-
Ello, con el objeto de que se le abonen las diferencias salariales devengadas en el sueldo anual complementario por los períodos no () prescriptos, y a los fines de la integración de los aportes previsionales correspondientes a los diez años previos a la interposición del reclamo administrativo.-
Con tal propósito, impetra la declaración de inconstitucionalidad de los decretos citados, en tanto otorgan carácter no remunerativo a las asignaciones que crean, lo cual considera violatorio de los artículos 14, 14 bis y 17 de la Constitución Nacional, 12, 41, 43 y 44 de la CCABA, "…al limitar y reducir en forma antijurídica los beneficios jubilatorios futuros a los que tiene derecho".-
Denuncia haber interpuesto un reclamo administrativo que tramitara bajo el nº 1192/05 y refiere que la administración no se ha expedido en el plazo correspondiente, con lo cual considera encontrarse habilitado para iniciar la presente demanda judicial.-
Relata que se desempeña como Jefe de División Cardiología en el Hospital General de Agudos Dr.J.M.Ramos Mejía.-
Comenta que su salario se compone por distintos rubros que percibe en forma normal y habitual, pero que los suplementos por productividad, conducción y el adicional por título de especialista han sido calificados como no remunerativos por las normas que los han implementado.-
Detalla que los rubros de los adicionales indicados totalizan la suma de pesos ochocientos noventa y cinco ($895) mensuales, a junio de 2005.-
Puntualiza que el 05/02/2004 ha sido intimado por el GCBA a iniciar los trámites jubilatorios ante la ANSES de acuerdo a la lo previsto por la ley nº 471, intimación que fue reiterada el 12/03/2004.-
Explica que la percepción de los suplementos con carácter no remunerativo le ha ocasionado un grave perjuicio, toda vez que al no efectuarse los aportes previsionales correspondientes se ha reducido considerablemente su haber jubilatorio futuro.-
A continuación, enumera y describe la normativa cuestionada, que se compone por los decretos nº 671/92, nº 742/93 y nº 816/04.-
Refiere que el Suplemento por Función Ejecutiva creado por el decreto nº 742/93 no fue establecido como no remunerativo por la norma, pero sin embargo se liquida con tal carácter.-
Afirma que la calificación de los rubros como no remunerativos es antijurídica y enumera la definición que diversa normativa ha dado al concepto de remuneración del trabajador.-
Concluye luego que "…las sumas en cuestión tienen claramente carácter remunerativo, dado que poseen las características de normalidad y habitualidad exigidas por la normativa citada.-
[…] la circunstancia de que sean percibidas por la totalidad de los agentes dependientes del gobierno demandado, con habitualidad y en forma general, torna manifiestamente ilegítima la caracterización como ´no remunerativas´ efectuada por el accionado".-
Aclara que las sumas en cuestión no se abonan en virtud de ningún requisito o característica especial del agente, por lo que conforman la remuneración mensual.-
Indica que su haber previsional futuro se verá sensiblemente reducido en razón de la falta de aportes previsionales sobre las sumas no remunerativas.-
Explica que ello es así dado que conforme a la ley nº 24.241 el haber complementario se calcula sobre el promedio de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones.-
Solicita la declaración de inconstitucionalidad de los decretos cuestionados, por contrariar las normas vigentes y violar la Constitución Nacional y la local.-
Señala que la conducta del GCBA vulnera el derecho de propiedad y los artículos 41, 43 y 44 de la Constitución local.-
Menciona que el 25/11/2004 la legislatura de la CABA sancionó la ley nº 1528 denominada "Dignidad del Salario Docente" e incorporó al sueldo básico de dichos empleados los adicionales que se abonaban como no remunerativos.-
Concluye de este modo que el propio demandado admitió el carácter remunerativo de los rubros que no ostentaban dicho carácter.-
Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura.-
Exige luego que la integración de los aportes y contribuciones por ante la ANSES revista carácter integral, es decir, que el GCBA "…asuma a su cargo la totalidad de las cargas sociales con destino al sistema jubilatorios omitidas, sobre los importes netos efectivamente abonados y percibidos por la parte actora".-
Peticiona el dictado de una medida cautelar a fin de que se suspenda el cumplimiento de la intimación a iniciar los trámites jubilatorios ante la ANSES.-
Ofrece prueba instrumental, documental en poder de GCBA y prueba informativa.-
Funda en derecho, formula reserva del caso federal y de acudir ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y solicita que se haga lugar a la demanda, con costas.-

2. A fs. 14/24 luce agregada la documentación ofrecida por la parte actora.-
A fs. 28/29 el titular del Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario nº 3 resolvió no hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el actor.-
A fs. 66/88 obran copias del expediente administrativo nº 1192/2005.-
A foja 102 se tiene por habilitada la instancia judicial.-

3. A fs. 106/108 se presenta el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires mediante apoderado, el abogado Héctor Juan Kliengisint, con el patrocinio del abogado Héctor Efraín Rolón, e interpone las excepciones de falta de legitimación activa y de prescripción.-
En torno a la primera, acusa la falta de legitimación activa de la actora en punto a la pretensión de integración de los aportes y contribuciones ante la ANSES.-
Por otra parte, plantea excepción de prescripción quinquenal con relación al pago de aportes y contribuciones a la seguridad social, con fundamento en el inciso 3 del artículo 4027 del Código Civil, en atención a que el demandante limitó su pretensión atinente a las diferencias salariales en los términos prescriptivos quinquenales.-
A fs. 110/118 la actora contesta el traslado de las excepciones.-
A fs. 119/120 el tribunal resuelve rechazar la excepción de falta de legitimación activa y diferir el tratamiento de la excepción de prescripción para los aportes jubilatorios para la sentencia definitiva.-

4. A fs. 127/134 el GCBA se presenta mediante nuevo apoderado, el abogado Rubén Argentino Luna, y contesta la demanda.-
Reconoce que el actor es agente del GCBA con desempeño en el ámbito del Ministerio de Salud, y que revista como Jefe de División Cardiología titular, con cuarenta (40) horas semanales de labor en el Hospital General de Agudos Ramos Mejía.-
Admite que mediante el artículo 6 del decreto nº 671/92 se otorgó un adicional no remunerativo denominado "Suplemento por Productividad", e indica que el mismo fue liquidado desde el 01/04/1992 con el código nº 13.-
Reconoce que a través del decreto nº 861/93 se implementó el "Suplemento por Función Ejecutiva", el cual fue incorporado para el personal de conducción perteneciente a la Carrera de Profesionales de la Salud por medio del decreto nº 742/93.-
Indica que se denominó suplemento "Conducción Profesional Crítica" y que se liquidó desde el 01/06/1993 con el código nº 68 y con carácter no remunerativo.-
Finalmente admite que el artículo 3 del decreto nº 816/04 estableció un adicional no remunerativo por "Cargo de Especialista", y que se liquidó desde el 01/03/2004 hasta el 30/06/2005 mediante el código nº 173.-
Por otra parte, niega que resulte procedente modificar los alcances con los que fueron implementados los suplementos, que se deban efectuar aportes y contribuciones a la ANSES en función de los rubros cuestionados y que éstos se encuentren en cabeza de la demandada.-
Niega, asimismo, que se haya causado un perjuicio al actor debido a la percepción de sumas no remunerativas, que los decretos de creación de los adicionales resulten violatorios de disposiciones y garantías constitucionales, que existan diferencias salariales a su favor, y que sea procedente la cuantificación económica determinada por quien demanda.-
A continuación, contesta puntualmente la demanda.-
En primer lugar, señala que la parte actora carece de acción con relación a la pretensión de integración de aportes y contribuciones ante la ANSES.-
Luego analiza el pedido de incorporación de los suplementos al sueldo básico.-
Señala que el artículo 18 del Sistema Municipal de la Profesión Administrativa establecido por el decreto nº 3544/91 distingue la asignación básica de nivel y los demás suplementos, adicionales o bonificaciones que correspondan a la situación de revista de los agentes.-
Indica que el artículo 44 del decreto nº 986/04 también distingue entre la asignación básica, el adicional por nivel y los suplementos que correspondan con la situación de revista de los agentes.-
Asevera entonces que la remuneración se compone del sueldo básico y los demás rubros contingentes que pueden ser implementados por disposiciones emanadas del órgano con competencia escalafonaria y salarial.-
Razona que en dicho marco, los adicionales pudieron válidamente ser creados e integrar en tal carácter el haber mensual en forma diferenciada del sueldo básico.-
Destaca que corresponde al poder administrador definir la estructura y el monto de las remuneraciones que paga a su personal, y considera que debe desestimarse la demanda en tanto pretende que los adicionales integren el sueldo básico.-
Analiza luego los suplementos cuestionados.-
En torno al "Suplemento por Productividad" creado por el decreto nº 671/92, relata que el 16/06/2005 se sancionó la resolución nº 1694-SHyF-2005 mediante la cual (artículo 5) se dispuso que a partir del 01/07/2005 dicho adicional adquiría carácter remunerativo.-
Argumenta que la aspiración de que se modifique la naturaleza del complemento generaría un desequilibrio que afectaría el principio de división de poderes.-
Afirma que conforme la Constitución Nacional y la Constitución local, la Ciudad se encuentra facultada para reglar el contrato de empleo público y establecer que el suplemento analizado no resulta computable a los aportes previsionales y al sueldo anual complementario.-
En punto al "Suplemento por Conducción" señala que fue liquidado mediante el código nº 68 desde el 01/06/1993 y a través del código nº 188 desde enero de 2005.-
Comenta que el rubro "…no alcanza a la totalidad del personal sino solo a quienes desempeñen funciones conductivas, en tanto y en cuanto las cumplan y en la medida de ese cumplimiento".-
Explica que carece de la generalidad, habitualidad y permanencia propias del sueldo básico, y que responde a la concurrencia de circunstancias de hecho determinadas y aleatorias, cuya desaparición determina el cese de su cobro.-
Afirma que no existe ilegitimidad en atribuirle carácter no remunerativo y que resulta de aplicación la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Villegas Osiris".-
Se refiere por último al "Suplemento por cargo especialista" establecido por el decreto nº 816/04 desde el 01/03/2004.-
Comenta que fue otorgado al personal de la Carrera de Profesionales de la Salud, con certificado o título de especialista y nombramiento efectivo en un cargo de especialista.-
Especifica que rigió hasta el 30/06/2005, momento en el cual la resolución nº 1694-SHyF-2005 le otorgó carácter remunerativo a partir del 01/07/2005.-
Sostiene que la estricta temporalidad del suplemento justifica la calificación de no remunerativo que le fuera atribuida.-
A continuación, solicita que se rechace el planteo de inconstitucionalidad introducido en la demanda por considerar que el mismo carece de precisión, toda vez que no hace explícito el perjuicio actual, cierto y concreto que la normativa impugnada causa al actor.-
Ofrece prueba informativa, plantea la cuestión constitucional y solicita que oportunamente se rechace la demanda, con costas.-

5. A foja 139 se abren a prueba las presentes actuaciones.-
La misma se encuentra agregada y producida a fs. 142/151, 158/159, 174/255 y 257/268.-
A foja 276 luce el certificado de prueba y conforme lo proveído a foja 279 aquélla se encuentra producida en su totalidad.-

6. A foja 285 luce el dictamen fiscal, quien por razones de economía procesal opinó que corresponde hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad efectuado por el demandante, pese a haber propiciado anteriormente una solución desestimatoria de aquél.-
Ello, en virtud de la jurisprudencia de ambas salas de la Cámara de Apelaciones del fuero –si bien referida a docentes- que reconoció el carácter remunerativo de las asignaciones que revisten carácter habitual y general, luego confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad.-

7. A fs. 288/293 obra el alegato presentado por la parte actora, mientras que la demandada no hizo uso de su derecho de su derecho a alegar sobre el mérito de la prueba producida en autos.-

8. a foja 295 pasan los autos a sentencia.-

CONSIDERANDO:

I. SUSTENTO FÁCTICO.-

A fin de adentrarse en el themae decidendum se precisará a continuación el sustento fáctico de autos, con reseña la prueba reunida y la documentación acompañada por las partes.-

1. A foja 18 luce agregado un recibo de sueldo del actor correspondiente al mes de junio de 2005.-
Del mismo se desprende que en dicho período percibió el "Suplemento por Productividad" identificado con el código nº 13, por la suma de pesos ciento treinta y cinco ($135);; el "Adicional por Cargo de Especialista" identificado con el código nº 173 por la suma de pesos cuarenta ($40); y el suplemento identificado con el código nº 188 denominado "Conducción Profesional Crítica" por la suma de pesos setecientos veinte ($720).-

2. De fs. 19/21 surge que el actor interpuso un reclamo administrativo por ante el Hospital General de Agudos José María Ramos Mejía el 15/02/2005, lo cual no fue desconocido por la demandada.-

3. Del informe producido por la Dirección de Liquidación de Haberes del GCBA a foja 80 en el marco del trámite del expediente administrativo nº 1192/2005 se desprende lo siguiente: El "Suplemento por Productividad" (código nº 13) detenta naturaleza no remunerativa y fue regulado por el artículo 5 del decreto nº 671/92 para el Escalafón General, y por el artículo 6 de dicho decreto para el Escalafón de Profesionales de la Salud.-
El "Suplemento por Conducción" (código nº 68) tiene naturaleza no remunerativa y fue creado por el decreto nº 742/93.-
El "Adicional por Cargo de Especialista" (código nº 173) posee carácter no remunerativo y fue creado por el artículo 3 del decreto nº 816/04.-
Asimismo, de dicho informe surge que "…los rubros nominados por los agentes que nos ocupan no están sujetos a descuentos previsionales, toda vez que los mismos fueron fijados con carácter no remunerativo por cada una de las normas que se describen a continuación", en referencia al detalle vertido en los párrafos precedentes.-

4. En la contestación de oficio de la Dirección General de Recursos Humanos del GCBA que obra a foja 177 se informa que: El "Suplemento por Productividad" (código nº 13) es de carácter no remunerativo, fue creado por el decreto nº 671/92, se abonó desde abril de 1992 hasta junio de 2005, momento en el que fue reemplazado por el código nº 131.-
El "Adicional por Especialidad" (código nº 173) es de carácter no remunerativo, fue creado por el decreto nº 816/04 y abonado desde marzo de 2004 hasta junio de 2005, momento en el que fue reemplazado por el código nº 181.-
El "Suplemento por Conducción" (código nº 68) tiene carácter no remunerativo, fue creado por el decreto nº 742/93 y se abonó desde junio de 1993 para los profesionales de los Hospitales Municipales.-
En enero de 2005 la resolución nº 610/05 modificó los importes del decreto nº 742/93.-
Por otra parte se expresa que "…no se procede a la liquidación del SAC sobre las sumas de carácter no remunerativo, tales como las que se detallan".-

5. Primeras conclusiones fácticas en relación a los suplementos percibidos por el demandante.-
De lo hasta aquí reseñado pueden extraerse las siguientes acreditaciones:

5.1. El actor percibe el rubro nº 13 en concepto de "Suplemento por Productividad" creado por el decreto nº 671/92.-
El mismo es liquidado con carácter no remunerativo.-

5.2. El actor percibe el rubro nº 188 en concepto de "Suplemento por Conducción", creado por el decreto nº 742/93 para los agentes de conducción de la Carrera Profesionales de la Salud.-
El mismo es liquidado con carácter no remunerativo.-

5.3. El actor percibe el rubro nº 173 en concepto de "Adicional por Cargo de Especialista", creado por el decreto nº 816/04.-
El mismo es liquidado con carácter no remunerativo.-

II. PLATAFORMA NORMATIVA.-

A fin de dilucidar si corresponde hacer lugar a las pretensiones deducidas por el peticionario, se analizará en forma previa la plataforma normativa en que se inscribe la cuestión debatida en estos autos:

1. En primer lugar debe señalarse que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el capítulo del Trabajo y Seguridad Social, en su artículo 43 protege el trabajo en todas sus formas, asegura al trabajador los derechos establecidos en la Constitución Nacional y se atiene a los convenios ratificados en consideración a las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo.-
A su vez, garantiza un régimen de empleo público que asegure la estabilidad y capacitación de sus agentes, basado en la idoneidad funcional reconociendo y organizando las carreras por especialidad a las que se ingresa y en las que se promociona por concurso público abierto.-

2. El decreto nº 3544/91 aprueba el Sistema Municipal de Profesión Administrativa (SIMUPA) y crea un nuevo escalafón para el personal municipal, por expresa aplicación en el ámbito de la otrora Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires del decreto nacional nº 993/91, de acuerdo a lo prescripto en el artículo 17 de aquélla norma la cual instituye en la órbita federal el Sistema Nacional de Profesión Administrativa.-
Su ámbito de aplicación alcanzó a los agentes comprendidos en los escalafones aprobados por las ordenanzas nº 40.402, nº 33.673, acordadas 51-86 y 51-87, ordenanzas nº 41.085, nº 41.445; y toda otra norma complementaria, modificatoria y reglamentaria de las anteriores (artículos 2 y 3).-
El artículo 8 establece que el SIMUPA "será de aplicación en cada secretaría u organismo a partir del día primero del mes siguiente a la fecha de aprobación del reencasillamiento respectivo".-
A su vez, en lo que aquí concierne cabe recordar que éste describe como funciones "ejecutivas" aquéllas correspondientes al ejercicio de cargos que involucren el control efectivo de unidades organizacionales (art. 3 del Anexo I).-
Su artículo 11 prescribe que "en los casos en los que, como consecuencia del reencasillamiento, la remuneración del agente resultara inferior a la que venía percibiendo antes del mismo, se le abonará la diferencia mediante un complemento remunerativo por reencasillamiento, que será absorbido hasta su concurrencia, por las futuras mejoras salariales de la remuneración total y particular del agente, derivadas de cualquier causa".-
El Anexo I contiene las normas del SIMUPA.-
Su artículo 1º describe la estructura del sistema, la cual consta de un agrupamiento de seis niveles (en orden descendente, de la letra A a la F) con sus correspondientes grados, "ordenados de acuerdo con la complejidad, responsabilidad y requisitos de capacitación propios de las funciones respectivas".-
Su título IV referido a las retribuciones e incentivos de los agentes públicos establece que "la retribución de los agentes comprendidos en el presente Sistema Municipal está constituida por la asignación básica del nivel, más los adicionales, suplementos y bonificaciones que correspondan a su situación de revista, de conformidad con lo que establece este título" (artículo 18).-
La asignación básica de cada uno de los niveles está determinada por unidades retributivas, cuyas cantidades se consignan en el Anexo I al SIMUPA; a su vez el valor de cada unidad retributiva es determinado por el Departamento Ejecutivo (artículo 19).-
Se establecen los siguientes adicionales, suplementos y bonificaciones: a) adicionales por grado y por mayor capacitación; b) suplementos por función ejecutiva y por especialidad crítica; c) bonificaciones por calificación sobresaliente y por otras compensaciones (artículo 20).-

3. El 30/03/1992 el entonces Intendente Municipal dictó el decreto nº 671/MCBA/92, que en su artículo 6 prescribió que "El personal que haya sido reencasillado en virtud de lo establecido en el Sistema Municipal de la Profesión Administrativa (…) y que al mes inmediato anterior al de su reencasillamiento revistara en la Carrera Municipal de Profesionales de Salud aprobada por Ordenanza Nº 41.085 (B.M. Nº 17.721) y sus modificatorias, percibirá además un Suplemento No Remunerativo por Productividad cuyas Unidades Retributarias por nivel se fijan en las siguientes cantidades…".-
El valor de la unidad retributiva fue establecido por el artículo 1 del decreto en la suma de un peso con cincuenta centavos ($1,50).-
Posteriormente, la resolución nº 1964/GCABA/SHyF/2005 dispuso en su artículo 5: "Déjase establecido que, a partir del 1º de julio de 2005, adquieren carácter remunerativo los conceptos que se detallan seguidamente: -Suplemento no Remunerativo por Productividad otorgado por el Decreto nº 671-MCBA-92, artículo 6 (…) –Adicional por Especialidad referido en el Decreto nº 816-GCABA-04, artículo 3…".-

4. Por decreto nº 861/93, publicado el 24/06/93 (B.M.19.561), se fija un Suplemento por Función Ejecutiva que percibirá el personal que revista en dichos cargos.-
En su artículo 1º establece que "...el personal que reviste en los cargos que seguidamente se indican, percibirá el Suplemento por Función Ejecutiva en los montos que para cada caso se expresa:...".-
A continuación se enumeran diversos cargos calificados como "Función Ejecutiva".-
En el artículo 2º del decreto se establece que el suplemento "...será liquidado al personal que reviste en las funciones ejecutivas allí previstas y desempeñen efectivamente las mismas, contando con personal a cargo".-
A su vez prescribe que cesará la percepción del mismo cuando los agentes dejen de tener personal a su cargo (conf. art. 3º).-
El decreto nº 742/93 del 14/05/1993 estableció a partir del 01/06/1993 como "Conducción Profesional Crítica" a las actividades desarrolladas por los agentes de conducción de la Carrera Profesionales de la Salud.-

5. El decreto nº 816/04 del 30/04/2004 dispuso en su artículo 3, otorgar al personal comprendido en la Carrera de Profesionales de la Salud aprobada por ordenanza nº 41.455 dependiente del GCBA, un adicional por certificado o título o nombramiento efectivo en el Cargo de Especialista, a partir del 01/03/2004.-
Asimismo agregó: "…de carácter mensual, transitorio y no remunerativo de pesos cuarenta ($40) a aquellos profesionales que posean Certificado o Título de Especialista, conforme a lo normado por Ley nº 23.873 o que tengan nombramiento efectivo en cargo de especialista en el ámbito de la Secretaría de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires".-
En sus considerandos el decreto expresó la necesidad de iniciar un proceso de actualización de la Carrera de Profesionales de la Salud a fin de que dicho ordenamiento también contemple la complejidad, responsabilidad y capacitación necesarios para el ejercicio de las funciones de los distintos profesionales del ámbito de la Secretaría de Salud.-
Tal como fuera reseñado en el punto 3 precedente, la resolución nº 1964/GCABA/SHyF/2005 dispuso en su artículo 5 que a partir del 01/07/2005 el adicional establecido por el artículo 3 del decreto nº 816-GCABA-04 adquiere carácter remunerativo.-

6. A su turno, la ley nº 471 de relaciones laborales en la administración pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, establece entre los principios cardinales de sujeción de relación de empleo público, un régimen remuneratorio que tenga relación con el nivel escalafonario alcanzado, con la función efectivamente desempeñada y con la experiencia e idoneidad del trabajador (artículo 2, inciso l).-
Entre los derechos del trabajador que enumera en su artículo 9 se encuentran las condiciones equitativas de labor (inciso a); la retribución justa conformada por distintos componentes que tengan relación con el nivel escalafonario alcanzado y con la función efectivamente desempeñada (inciso e).-
Y su artículo 15 prescribe que el régimen remuneratorio debe garantizar el principio de igual remuneración por igual tarea para todos los trabajadores locales.-

III. PLANTEO SUSTANCIAL.-

1. Cabe sintetizar la pretensión del actor en la inclusión en sus haberes, con el objeto del pago de las diferencias salariales devengadas en el sueldo anual complementario y a los fines previsionales, de los rubros que le son abonados con carácter no remunerativo bajo los códigos nº 13, nº 173 y nº 188.-
A tales fines, impetra la declaración de inconstitucionalidad de los decretos nº 671/92, nº 742/93 y nº 816/04 de creación de los adicionales.-

2. A su vez, cabe esquematizar el responde de la demandada, dirigido a sostener que los suplementos examinados pudieron válidamente ser creados como adicionales de naturaleza no remunerativa, por encontrarse diferenciados del sueldo básico o asignación de nivel.-

3. A efectos del tratamiento de la pretensión actora, se analizará primero si los suplementos cuestionados revisten o no el carácter de remunerativos, dentro del marco normativo en el que se encuadra la cuestión a estudio.-
Luego, se examinará la inclusión de los adicionales dentro del sueldo básico.-
Cabe analizar entonces:

1. El carácter de los suplementos cuestionados.-

2. Inclusión de los adicionales creados por los decretos nº 671/92 (13), nº 742/93 (188), y nº 816/04 (173) para el cálculo del sueldo anual complementario.-

3. Inclusión de los suplementos creados por los decretos nº 671/92 (13), nº 742/93 (188), y nº 816/04 (173) para los aportes previsionales.-

4. Inconstitucionalidad de los adicionales creados por los decretos nº 671/92 (13), nº 742/93 (188), y nº 816/04 (173).-

1. El carácter de los suplementos cuestionados.-

a) Tal como se ha indicado precedentemente, el rubro nº 13 corresponde al denominado "Suplemento por Productividad" instituido por el decreto nº 671/92 (reseñado ut supra en el punto 3 del apartado II).-

b) El rubro nº 188 corresponde al denominado "Suplemento por Conducción" instituido por el decreto nº 742/93 (reseñado ut supra en el punto 4 del apartado II) para los agentes de la Carrera Profesionales de la Salud.-
Conforme los términos del decreto nº 861/93 este suplemento es percibido por los agentes que cumplen determinadas funciones ejecutivas y desempeñan efectivamente aquéllas tareas.-
Por ende, posee una condición determinante para su cobro: la efectiva prestación de ciertas funciones ejecutivas por parte de los agentes públicos.-

c) El rubro nº 173 corresponde al "Adicional por Cargo de Especialista" creado por el decreto nº 816/04 (reseñado ut supra en el punto 5 del apartado II).-
Dicho adicional fue otorgado al personal de la Carrera de Profesionales de la Salud que poseyera titulo de especialista o que tuviera un nombramiento efectivo en un cargo de especialista en el ámbito de la Secretaría de Salud del GCBA.-
El GCBA no ha desconocido que el actor percibe los suplementos enumerados en los párrafos precedentes, lo cual fue corroborado con el recibo de sueldo acompañado a foja 18 por el demandante, correspondiente al período junio de 2005.-
La demandada tampoco ha negado que los adicionales se liquidan con carácter no remunerativo, tal como se adelantara en el punto 5 del apartado I.-

1.1. Concepto de remuneración.-
A fin de dilucidar la legalidad del carácter no remunerativo con el que son liquidados los suplementos involucrados en el sub examine, cabe analizar la conceptualización que la remuneración ha recibido desde diversas fuentes.-

1.1.1. En doctrina, Marienhoff, por ejemplo, ha dicho que la remuneración es la "contraprestación que percibe el agente público por su trabajo en el desempeño de su función o empleo, en forma normal, habitual y permanente, y está constituida tanto por la asignación básica señalada a la función, cargo o empleo respectivos, como también por diversas asignaciones accesorias o complementarias (vgr. por antigüedad), cuya procedencia depende de cuestiones de hecho, referidas a la función, a la jerarquía del funcionario, o a su situación personal, tenidas en cuenta en la reglamentación aplicable al caso".-
Vázquez Vialard por su parte resalta que tanto en la Constitución Nacional, como en la LCT, las expresiones salario, sueldo, remuneración y retribución son equiparables.-

1.1.2. Por su parte nuestro país, obligado internacionalmente a través del Convenio de la OIT nº 95 del año 1949 (ratificado por Argentina el 24/09/1956), no puede desconocer su artículo 1º, el cual conceptualiza dicha noción en los siguientes términos: "A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar".-

1.1.3. Dentro del marco legislativo tanto la LCT, las leyes previsionales, como la ley de relaciones laborales en la Administración Pública de la Ciudad, también han definido conceptualmente lo que entienden por salario, brindando así otra pauta orientadora al respecto.-
En el ámbito nacional, la ley de contrato de trabajo nº 20.744 en su artículo 103 define al salario como "la contraprestación que debe recibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo".-
La remuneración también se proyecta al ámbito jubilatorio y así surge el concepto de salario previsional, que es aquel que se toma como base a los efectos de establecer los aportes al sistema de jubilaciones y pensiones.-
Así, el texto del artículo 11 del decreto-ley nº 18.037, antes aplicable en el ámbito de la Ciudad, (conforme decreto nº 1645/78) y el hoy vigente artículo 6 de la ley nacional nº 24.241 que regula el SIJP (Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones), describen a la remuneración en términos previsionales como aquella constituida por "todo ingreso percibido por el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, comisiones, participación en las ganancias, habilitación, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que revistan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación no sujetos a rendición de cuentas, y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependen".-
Dentro del orden local, el régimen de la remuneración de los agentes municipales está contemplado por la ley nº 471.-
La misma reconoce el derecho de los trabajadores de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a "una retribución justa conformada por distintos componentes que tengan relación con el nivel escalafonario alcanzado, la función efectivamente desempeñada y la productividad evidenciada en el cumplimiento del trabajo" (artículo 9).-
Dicha ley establece que "El régimen remuneratorio garantiza el principio de igual remuneración por igual tarea para todos los trabajadores de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El régimen remuneratorio debe incentivar la mayor productividad y contracción a las tareas de los trabajadores de la Ciudad y puede estar conformado por distintos componentes que tengan relación con el nivel escalafonario alcanzado, la función efectivamente desempeñada, y la productividad evidenciada en el cumplimiento del trabajo, acreditada a través de las respectivas evaluaciones anuales". (artículo 15).-

1.1.4. Distorsión del concepto de remuneración.-

Cierta parte de la doctrina ha señalado que existen ingresos no salariales determinados por leyes que invocan razones de política económica, y suponen que el importe percibido por el trabajador no lo es a título salarial, eliminan o reducen así las cargas sociales. Como ejemplo de ellos se pueden citar: el pago de servicios médicos; el reintegro de gastos de medicamentos; la copa de leche; los vales de almuerzo o reintegro de gastos de comida, etc. (cfr. artículo 103 bis de la LCT). Ello, sin embargo, es más que una mera distorsión del concepto de remuneración. Este criterio ha dado origen a un festival innumerable de normas que a partir de otro eufemismo, cual es la corriente flexibilizadora, introdujeron numerosos adicionales salariales no remunerativos especialmente en la década de los noventa. Se pueden citar como ejemplos los enumerados por la Procuración General de la Ciudad en su dictamen del 24/01/1997. En el mismo se hace referencia a diversos decretos locales que han adoptado idéntica tesitura desconocedora del carácter de diversos suplementos. Allí, detalla como ejemplos: "Suplemento No Remunerativo por Productividad para el Personal Reencasillado en el SIMUPA", "Suma Fija No Remunerativa y No Bonificable por Compensación de Gastos al Personal del Parque de la Ciudad", "Adicional No Remunerativo para el Personal Docente", "Adicional No Remunerativo Por Productividad Personal Profesional de Acción Social", "Suplemento No Remunerativo por Productividad para los Agente Provenientes del Escalafón Especial de Teatros", "Complemento No Remunerativo y No Bonificable por Guardia Médica", "Adicional No Remunerativo para el Personal Docente de la Secretaría de Educación y Cultura". Posteriormente afirma que "...a los premencionados adicionales, suplementos, sumas fijas y complementos, se le asignó una naturaleza no remunerativa por decreto de la máxima autoridad de la ex-Comuna, siguiendo una mecánica asimilable a la que es utilizada en el ámbito de la Administración Pública Nacional por el Poder Ejecutivo Nacional".-
Es así que a partir de 1993 en el orden nacional, el decreto nº 333/93 habla de beneficios sociales como algo diferenciado del salario o remuneración incluyendo en este nomen iuris la provisión de útiles escolares, el pago de servicios médicos, el comodato de la casa-habitación, etc. como si acaso ello no constituyera una ventaja patrimonial para el trabajador. En esta orientación se integra, por ejemplo, el artículo 103 bis de la LCT antes referido. Tal como expresa Luis Enrique Ramírez el verdadero milagro del llamado derecho de la emergencia es que "sea factible decir que una suma de dinero en efectivo que el empleador entrega al trabajador, en forma periódica y con motivo de su prestación laboral, no es remuneración". A través de dichas argucias legales se originó como resultado la reducción de los aportes jubilatorios y, como consecuencia de ello: la desfinanciación del sistema previsional; la reducción en el promedio de las remuneraciones de los trabajadores que están próximos a jubilarse y la disminución de su haber previsional; desfinanciación de las asociaciones sindicales; desproporción entre el ingreso real de los trabajadores y el SAC; la disminución del plus vacacional, entre otros. Algunos de estos resultantes son los que se presentan en autos a la consideración de la magistratura.-
Tales consecuencias originaron los cuestionamientos que formulara al gobierno argentino la Comisión de Expertos de la OIT en sus informes, especialmente el del año 1998. Categóricamente afirma que "Estos beneficios, cualesquiera sea la denominación que se les dé (bonos, beneficios suplementarios, etc.), constituyen componentes de la remuneración en el sentido que a este término se da en el artículo 1 del Convenio nº 95...".-

1.1.5. Tergiversación del principio de legalidad.-

Sin dudas una de las certezas que aún permanece, dentro del cambiante mundo en constante transformación del derecho del trabajo, es que la remuneración constituye un elemento esencial de la relación laboral; otro tanto puede predicarse en la relación de empleo público. En este orden de ideas confluye la doctrina –ya clásica–, que ha señalado que "El salario... en cuanto es elemento esencial del contrato no puede ser modificado por decisión unilateral del empleador" . Se deduce de lo antedicho que la Administración tampoco tiene facultades para alterar unilateralmente esta conceptualización. Esta suerte de maquillaje conceptual atenta contra una de las leyes de la lógica. Se olvida que por el principio de identidad una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. La contradictio in terminis que supone predicar una remuneración que se denomina como no remunerativa es lo mismo que decir que no es remuneración. ¿Qué es entonces? ¿Una dádiva? En este sentido el máximo tribunal ha dicho que no obstante la calificación de "no remunerativo" que a un adicional le asigna su decreto de creación, "se trata de normas poco afortunadas, carentes de contenido, y que evidencian un contrasentido en cuanto pretenden negar lo que la realidad de las cosas marca, o sea, que frente al carácter general del adicional su condición remuneratoria no puede ser negada". Con tal curioso proceder lo más grave es que la propia Administración intenta consolidar una calificación que, además, contraría el principio de legalidad por aplicación del 14 bis de la CN, los principios laborales aplicables a través de la pauta brindada por el artículo 43 CCABA, el Convenio nº 95 de la OIT antes mencionado y la objeción expresada por el informe de la Comisión de expertos de 1998. Tal tergiversación de normas fundantes es írrito de la protección de la intangibilidad e integralidad del salario en tanto estos suplementos se perciban con habitualidad, regularidad y generalidad. Esta calificación, se insiste, no deriva de la voluntad de las partes sino del carácter oneroso y alimentario del contrato, máxime si se tiene en cuenta que en autos no se invoca emergencia alguna. Consecuentemente, si no se puede reducir el salario, se desprende de ello que tampoco se puede alterar su carácter, por lo cual no sería posible que la Administración cambie a su arbitrio la suerte de la calificación del ingreso salarial como "no remunerativo". Es que así como el elefante no volará por más que lo presenten emplumado, al menos en este estadio de su evolución, tampoco la remuneración dejará de ser tal aunque se pretenda desconocer su carácter mediante la adición de dos palabras casi con la fuerza del lenguaje performativo: "no remunerativo". Puede concluirse, en una primera aproximación al caso de autos, que siempre que se abone al conjunto de agentes en forma normal, habitual y permanente determinada asignación laboral, ello conllevará el carácter remunerativo de la misma.-

1.1.6. En el orden nacional, por ejemplo con el personal militar retirado, la Corte sostuvo que "habida cuenta del carácter general con que fue otorgada la compensación por mayores exigencias del servicio a todo el personal en actividad, no resulta dudosa su naturaleza salarial, motivo por el cual corresponde computarla para la determinación del haber de retiro...". De este modo, el tribunal se apartó de la denominación dada al adicional por las normas que lo creaban, así como de las razones tenidas en cuenta para su otorgamiento, al entender que la generalidad con que había sido otorgado permitía calificarlo como remunerativo. En otros supuestos, el Alto Tribunal enfatizó el carácter temporal del beneficio, al estar anudado al desempeño efectivo de determinados cargos o funciones y cesar su percepción tan pronto como el agente dejara de desempeñarlos. Dicha característica, entonces, también obstaba a la caracterización de los suplementos como remuneración en el fallo del Tribunal Supremo.-

1.1.7. Un análisis superficial del caso ostentaría cierta diferenciación entre el "Suplemento por Productividad" por un lado, y los adicionales por "Conducción" y por "Cargo de Especialista", por el otro.-

a. El primer suplemento, liquidado bajo el rubro nº 13, es percibido por la generalidad del personal de manera permanente, desde la fecha de su creación. En efecto, no se encuentra subordinado a ninguna característica especial en cuanto a la prestación del servicio: lo perciben todos los agentes en cantidades variables según su nivel escalafonario. Ello por cuanto no surge de las normas de creación ninguna pauta objetiva para la percepción del mismo. La retribución por productividad no prevé ninguna condición a la cual estuviera subordinado el goce del beneficio (vg. evaluación, rendimiento, informe favorable, etc.). Se advierte pues que el adicional por productividad responde a suplementos o adicionales percibidos con caracteres de generalidad y habitualidad, dada la caracterización reflejada por sus normas de creación, cuyo cobro no está supeditado a condición alguna. A tenor de lo antedicho, no caben dudas entonces que –más allá de la denominación que la Administración le haya otorgado- este suplemento forma parte del salario con habitualidad, regularidad y generalidad, y por lo tanto es remuneratorio. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que resultan remunerativas las asignaciones, cualquiera sea la denominación que se le asigne, al constituir un ingreso en dinero recibido en retribución o compensación con carácter habitual y regular (artículo 10 de la ley nacional nº 18.464); especialmente cuando, como en el sub judice, no surge motivación alguna de los decretos que crean y reconocen el mismo, que justificara el carácter no remunerativo otorgado a este suplemento por productividad. Refuerza esta postura la voluntad del GCBA al dictar la resolución nº 1964/GCABA/SHyF/2005 por la cual el "Suplemento por Productividad" adquirió carácter remunerativo a partir del 01/07/2005. A tenor de lo antedicho, no caben dudas entonces que este suplemento forma parte del salario con habitualidad, regularidad y generalidad por lo tanto, es remuneratorio.-

b. Cierta distinción, en cambio, parecería existir en torno a los adicionales identificados con los códigos nº 188 y nº 173. Ello así, en tanto se merituan las propias normas de creación, las cuales sugieren el supuesto carácter de temporalidad que bien resume la CSJN en el fallo Osiris Villegas citado en la nota 8, en el subpunto 1.1.6 precedente. Efectivamente, tal como resulta del artículo 1 del decreto nº 861/93, perciben este adicional -rubro nº 188 para los agentes de la Carrera Profesionales de la Salud conforme decreto nº 742/93- quienes cumplen funciones ejecutivas, con desempeño efectivo de las mismas, con personal a cargo (artículo 2). Por su parte, el adicional creado por el decreto nº 816/04 (código nº 173) fue otorgado al personal de la Carrera de Profesionales de la Salud que poseyera título de especialista o tuviera un nombramiento efectivo en un cargo de especialista en el ámbito de la Secretaría de Salud del GCBA. En el caso de autos, al señor Elizari se le liquidan los suplementos en cuestión, tal como se acreditara en la valoración de la prueba rendida ut supra en el punto 1 del apartado I, por un importe mensual de pesos setecientos veinte ($720) el código nº 188 y por un importe mensual de pesos cuarenta ($40) el adicional correspondiente al rubro nº 173, ambos con carácter no remunerativo.-

b.1. En primer lugar, cabe indicar que del séptimo párrafo de los considerandos del decreto nº 816/04 surge que "… el Poder Ejecutivo reconoce en la formación de postgrado la importancia de la especialización, fijando un adicional para todos aquéllos profesionales pertenecientes a la citada carrera que así acrediten su especialidad". La condición que el decreto exige para acceder al cobro del suplemento -poseer certificado o título de especialista, o tener nombramiento efectivo en el cargo de especialista- no obsta a la generalidad que reviste el adicional, toda vez que la misma se predica para todo el conjunto de agentes que cumplan con tal requisito. Por otra parte, ostenta habitualidad y regularidad. El mismo fue otorgado desde el 01/03/2004 hasta el 01/07/2005 (artículo 5 de la resolución nº 1964-SHyF-2005), momento en el que adquirió carácter remunerativo. Durante dicho lapso fue percibido por los agentes regularmente, ya que su cobro se efectivizaba en forma mensual, y sin perjuicio de la nota "temporal" atribuida por la norma de creación, puede aseverarse que también era habitual, toda vez que los pagos por dicho concepto fueron reiterados, con continuidad, sin reconocer como causa un servicio extraordinario o condiciones circunstanciales que habilitaran su liquidación. Puede concluirse, entonces, que toda vez que el suplemento formó parte del salario con habitualidad, regularidad y generalidad, es remuneratorio.-

b.2. En punto al suplemento creado por el decreto nº 861/93, el quid de la cuestión a estudio, en torno a si admite el carácter no remunerativo con que es liquidado –y dado el alcance expuesto en la conclusión rendida en el subpuntos 1.1.5 in fine respecto de las notas tipificantes del carácter remunerativo de las asignaciones laborales- reside en la pauta que brinda el artículo 3 de aquél. Los límites que marca al expresar que cesará la percepción del suplemento de marras cuando los agentes dejen de tener personal a su cargo, si bien introduce un acotamiento temporal consustancial a la propia naturaleza de un cargo de conducción, en nada modifica sin embargo el carácter remunerativo del mismo. Y ello es así, y no podría ser constitucionalmente de otro modo, en tanto dicho suplemento por conducción reviste un pago normal, habitual y permanente al conjunto de agentes que se encuentren en idéntica situación: o sea que en tanto permanezcan cumpliendo dichas funciones, el adicional integra sus salarios y debe ser computado para el pago de los aportes jubilatorios. Va de suyo que efectivamente, tal como lo dice el decreto nº 861/93, ningún aporte habrá de efectuarse, en el caso de cesar en el cargo de conducción, ya que cesará en dicho supuesto, correlativamente, el pago del adicional creado por tal función jerárquica. Ello significa, cual verdad de Perogrullo, que la permanencia y generalidad se predica para todo el período en que perdure en el cargo de conducción, y para todo el conjunto de agentes comprendidos en el cumplimiento de las mismas. Repárese que el GCBA, con el subterfugio de que estos adicionales no integran la base remuneratoria, continúa detrayendo aportes incumplidos sobre suplementos mensuales que totalizan la suma de ochocientos noventa y cinco pesos ($895), los que no se incluirían en el cálculo pertinente del haber jubilatorio del actor, el cual –no es un dato irrelevante- podría mejorar en los últimos años próximos a su retiro. En consecuencia, habrá de hacerse lugar a la pretensión actora y también se reconocerá el carácter remuneratorio de este adicional.-

2. Inclusión de los adicionales creados por los decretos nº 671/92 (13), nº 742/93 (188), y nº 816/04 (173) para el cálculo del sueldo anual complementario.-

2.1. De acuerdo con el artículo 121 de la LCT: "Se entiende por sueldo anual complementario la doceava parte del total de las remuneraciones definidas en el art.103 de esta ley, percibidas por el trabajador en el respectivo año calendario". La ley nacional nº 23.041 establece que "será pagado sobre el cálculo del 50% de la mayor remuneración mensual devengada por todo concepto dentro de los semestres que culminan en los meses de junio y diciembre de cada año". De esta manera el SAC (sueldo anual complementario) encuadra claramente dentro del concepto de prestación salarial, pues se paga periódicamente, en forma general, y como retribución a las tareas efectivamente desempeñadas durante el semestre. Para su cálculo se computa toda remuneración devengada por el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo (conf. artículos 121 y 103 de la LCT).-

2.2. En consecuencia, reconocido el carácter remunerativo de los suplementos, corresponde su inclusión dentro de las bases de cálculo para la determinación del salario anual complementario.-

3. Inclusión de los suplementos creados por los decretos nº 671/92 (13), nº 742/93 (188), y nº 816/04 (173) para los aportes previsionales.-

3.1. En definitiva, estos suplementos se tomarán como base tanto para la liquidación del SAC como para el pago de los aportes jubilatorios, conforme lo reglado por la ley nacional nº 24.241. Es que conforme lo decidido por la Sala I de la Cámara de Apelaciones de este fuero, más allá de la denominación que les haya otorgado la Administración -a las asignaciones-, todos los suplementos deben tomarse como base a los efectos de establecer los aportes al sistema de jubilaciones y pensiones. Toda vez que, "... los adicionales analizados presentan notas distintivas que identifican a las prestaciones salariales y, en consecuencia, están sujetos a aportes..." . Por ende, el Gobierno de la Ciudad deberá seguir la conducta a estipular infra en el apartado V.-

4. Inconstitucionalidad de los adicionales creados por los decretos nº 671/92 (13), nº 742/93 (188), y nº 816/04 (173).-

4.1. Corresponde expedirse en este acápite en torno a la inconstitucionalidad planteada por la actora en punto a los decretos de creación de los adicionales de autos, y contrastar las normas fundamentales en el orden local y nacional con dichos decretos. A tal fin, se dan por reproducidos los conceptos vertidos en los autos "Koltan" aunque referidos a otras asignaciones.-

4.2. Previamente cabe reseñar el sustento constitucional federal y local que rige la materia de autos:

4.2.1. La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y su remisión a los principios generales del derecho del trabajo: La CCABA establece en su artículo 43 que "La Ciudad protege el trabajo en todas sus formas. Asegura al trabajador los derechos establecidos en la Constitución Nacional, se atiene a los convenios ratificados y considera las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo". A su vez, continúa diciendo que "...El tratamiento y la interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme a los principios del derecho del trabajo." La remisión que efectúa este artículo a los principios del derecho del trabajo debe interpretarse como un intento constituyente de aplicarlos al ámbito del derecho administrativo (empleo público), en la medida en que resulten compatibles con las características propias de éste. En este sentido, se debe destacar que "el derecho del trabajo parte de un concepto primigenio que coloca al trabajador en dispar situación con su contratante, el empleador; se elabora, en consecuencia, un régimen que persigue la igualación en concreto en base a normas de inderogabilidad que, a su vez, se apoyan en principios superiores de justicia y equidad". En concreto, se persiguen finalidades tuitivas respecto del trabajador subordinado. Por ejemplo, en lo que atañe al sub judice, deberán contemplarse los principios relativos a la irrenunciabilidad de los derechos, la primacía de la realidad, la condena al fraude laboral y la inclusión del principio favor debilis tanto en la interpretación de las leyes como en la apreciación de las pruebas.-

4.2.2. Principios aplicables en autos.-

En consecuencia, resulta de aplicación primordial al vínculo entablado entre actora y demandada el principio rector in dubio pro operario que, como tal, forma parte de una tendencia que impregna todo el derecho e impone seguir la interpretación del texto jurídico que favorezca a la persona que se encuentra en la situación mas desfavorecida. Por su parte, el principio de primacía de la realidad destaca la prioridad de los hechos o de la "realidad jurídica" por sobre la apariencia externa o la forma. Conforme a él, la realidad no desaparece por una declaración de modo que, cuando no hay correlación entre lo que ocurrió en los hechos y lo que se pactó o documentó, hay que dar primacía a los primeros. A su vez, del principio de la irrenunciabilidad de derechos se desprende la nulidad de toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos reconocidos por la ley, los estatutos o las convenciones a favor del trabajador, lo cual se complementa con la sustitución de pleno derecho de las cláusulas pactadas en disfavor del trabajador por las imperativas resultantes de la ley, los estatutos o las convenciones (cfr. artículos 13 y 14 de la LCT). No menor atención merecen el principio de buena fe –que nutre todo nuestro sistema jurídico– y el principio de justicia social en cuanto concepto amplio que se relaciona con la evolución del derecho del trabajador, la consideración de éste como persona, y del trabajo como una circunstancia que lo dignifica. Asimismo, dentro del marco del régimen de la seguridad social, el artículo 44 dispone que "La Ciudad reafirma los principios y derechos de la seguridad social de la Constitución Nacional...".-

4.2.3. En cuanto a los derechos consagrados en la Constitución Federal que interesan a la cuestión, el artículo 14 reconoce el "derecho a trabajar" de todo habitante de la Nación y el artículo 14 bis, introduce principios, derechos y garantías sociales destacando claramente tres tipos de derechos. En el primer párrafo, enuncia los derechos personales del trabajador en relación de dependencia, en el segundo reconoce los derechos colectivos del trabajo es decir, aquellos cuyo ejercicio se encuentra en cabeza de las asociaciones gremiales y finalmente proclama los derechos de la seguridad social. Entre las directrices destacables reconocidas en el párrafo primero del texto señalado, y que guardan estrecha relación con este caso se encuentran la dignidad de las condiciones de trabajo, la retribución justa y la igualdad de la remuneración frente a la igualdad de las tareas prestadas.-

4.2.4. La realidad material prima sobre la realidad formal o exégesis de sus términos. El desarrollo argumental efectuado en el punto 1 del presente apartado y la conducta desplegada por la Administración, al negar unilateralmente el carácter ínsito en la remuneración, conduce a afirmar que aquélla ha sido renuente a cumplir el pacto de socialidad que la Constitución de la Ciudad presupone, en su protección al trabajador y en su remisión a los principios del derecho laboral a través del art. 43 CABA. Tal proceder importa desconocer la supremacía de la ley y su jerarquía normativa conforme al art. 31 C.N. Pero no se trata aquí de la ley según convenga a los intereses de las arcas o a un criterio supuestamente economicista, que pretenda evitar el pago las diferencias dinerarias que se generan en detrimento del bolsillo de la actora, creyendo que con el aditamento de un adverbio de negación -sea a lo "remunerativo" como a lo "bonificable"-, se pueda esquivar la realidad. Efectivamente, se deduce que el recurso jurídico al que acudiera la Administración durante los años en que el señor Elizari percibió los suplementos en violación al mandato constituyente, ha sido una argucia legal con el objetivo de violar su obligación salarial en el empleo público a la que tienen derecho sus dependientes a tenor del art.14 bis CN. Aquí es donde aflora entonces el fraude legal que la Administración ha intentado consumar con el objeto de torcer el derecho de la demandante a una justa remuneración en su integralidad. Tal como la raíz griega lo indica, éste connota un quiebre, rompimiento, violación o daño, que se traduce en la manifestación de un quid que contradice el regular desenvolvimiento de la vida jurídica. O como lo expresa Herrero Nieto importa, al igual que la simulación, "un conjunto de medios oblicuos empleados con el fin de conseguir el resultado que la ley quería prohibir, conformando su conducta de tal modo que no pueda reprobarse directamente". Es que como admirablemente describe dicho doctrinario español, "Toda la habilidad desplegada por el Legislador Constituyente para proteger la ley puede ceder ante las artimañas que la vida emplea para violarla, minarla y hacerla sucumbir. Con estas impresionantes palabras describe Ihering el fenómeno social que había observado en el estudio del derecho romano, consistente en la resistencia disimulada e hipócrita que, contra el imperativo de la ley, oponen los intereses particulares a los que aquélla hiere con frecuencia. No basta para alcanzar el fin deseado ordenar una cosa, ni que la ley tenga una hoja bien afilada para el golpe más tremendo. Si el adversario lo evita, no es más que sablazo en el agua. Y ¿Quién puede dudar que de las formas más peculiares y sutiles de evadir los propósitos
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