En esta nota, el Dr. Julio Mirasson, especialista laboral de Arizmendi, se referirá a diversas situaciones relacionadas con el Covid-19 y su proyección sobre el contrato de trabajo.

1. El aislamiento necesario como razón justificante de una licencia excepcional

En el sector privado el Decreto de Necesidad y Urgencia 260/20 (B.O. 12/03/2020), además de definir con precisión una serie de situaciones que justifican el otorgamiento de una licencia excepcional para asegurar el aislamiento de las personas comprendidas en ellas (Art. 7) delegó en el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social la competencia para reglamentar las cuestiones que el fenómeno plantea en la actividad laboral.

El DNU 260/20, en el Art. 7.1. fija una directiva general: establece que deberán permanecer aisladas durante un plazo de 14 días -plazo que podrá ser modificado por la autoridad de aplicación, es decir el Ministerio de Salud de la Nación según la evolución epidemiológica las siguientes personas:

a) Quienes revistan la condición de "casos sospechosos".

b) Quienes posean confirmación médica de haber contraído el COVID – 19.

c) Los "contactos estrechos" de las personas comprendidas en los apartados a) y b) anteriores, en los términos en que establezca la autoridad de aplicación.

d) Quienes arriben al país desde el exterior, en las condiciones que establezca la autoridad sanitaria nacional, salvo las excepciones dispuestas por esta o por la autoridad migratoria y las previstas en el mismo decreto antes referido.

Las situaciones laborales se han modificado durante la pandemia

1.a). El COVID-19 como enfermedad

Es importante precisar que únicamente en el caso del inciso b) antedicho estaremos en el aspecto técnico legal, ante una situación que, según el caso, dará lugar a la cobertura de la Ley 24.557 de Riesgos de Trabajo o bien a la aplicación del Art. 208 y ss. (Licencia por enfermedad "inculpable" o, con más rigor conceptual, ajena al trabajo).

La enfermedad Covid-19 solo es considerada presuntivamente una enfermedad de carácter profesional, respecto de la totalidad de los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación personal de la Ley 24.557 sobre Riesgos del Trabajo, siempre que se encuentran prestando efectivamente tareas en sus lugares habituales, fuera de su domicilio particular. Es importante remarcar que cobertura de excepción en principio rige hasta el 30 de junio de 2021. Así lo dispone el Art. 6 del Decreto 345/21.

En tales casos, deberá tenerse en cuenta que la presentación de la denuncia de la enfermedad ante la ART es reglamentada por la Resolución SRT 10/2021 que en el Art. 1º dispone que a fin de que opere la presunción prevista en el Art. 7 del Decreto 39/202, el trabajador/a damnificados/a o sus derechohabientes deberán acreditar ante la ART o el EMPLEADOR AUTOASEGURADO (E.A.) los siguientes requisitos de carácter formal:

1. Estudio de diagnóstico de entidad sanitaria incluida en el REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (R.E.F.E.S.) creado por la Resolución del MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN (M.S.N.) Nº 1.070 de fecha 26 de junio de 2009, con resultado positivo por coronavirus COVID-19, debidamente firmado por profesional identificado y habilitado por la matrícula correspondiente.

2. Descripción del puesto de trabajo, funciones, actividades o tareas habituales desarrolladas, así como las jornadas trabajadas fuera del domicilio particular del trabajador, entre los TRES (3) y CATORCE (14) días previos a la primera manifestación de síntomas.

3. Constancia otorgada por el empleador para certificar la prestación efectiva de tareas en el lugar de trabajo, fuera del domicilio particular del trabajador, entre los TRES (3) y CATORCE (14) días previos a la primera manifestación de síntomas.

4. En caso de que el trabajador/a no manifestara síntomas deberá acreditar la prestación efectiva de tareas durante una o más jornadas, fuera de su domicilio particular, entre los TRES (3) y CATORCE (14) días previos a la realización del estudio diagnóstico previsto en el acápite 1. precedente.

En todos los demás casos de diagnóstico confirmado de Covid-19 la situación tendrá el tratamiento de una enfermedad ajena al trabajo y se aplicarán las disposiciones de los Art. 208 y ss. de la LCT.

1.b) El COVID-19 como factor de aislamiento preventivo

En cambio, en los supuestos previstos en los incisos a), c) y d) del Art. 7 del Decreto 260/21, estamos no ante una enfermedad que genera una licencia cuya evolución es incierta, sino ante una licencia que tendrá una duración de 14 días y que tiene un carácter eminentemente preventivo, para proteger no solo la salud del trabajador sino de terceros, mediante su aislamiento.

En estos casos, configurada la situación, el trabajador debe dar aviso al empleador y, por aplicación de los Art. 62 y 63 de la LCT (obligación de actuar de buena fe) acreditarlo por aquellos medios idóneos teniendo en cuenta las circunstancias (p.ej: remisión de certificados médicos, pasaportes, et). Se presenta, de alguna manera una exigencia análoga a la que el Art. 209 de la LCT establece respecto del "aviso" que debe dar el trabajador afectado por un impedimento para prestar servicios derivados de un accidente o enfermedad ajenos al trabajo.

2. El personal de mayor riesgo

La Resolución MTEySS 207/2020 (B.O. 17/03/2020) en los incisos a), b) y c) dispensa del deber de asistencia al lugar de trabajo a los siguientes trabajadores:

Hay trabajadores que tienen mayor riesgo frente al Covid-19

A) Trabajadores y trabajadoras mayores de sesenta (60) años de edad, excepto que sean considerados "personal esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento". Se considerará "personal esencial" a todos los trabajadores del sector salud.

Interpretamos que respecto de este grupo etario cabe hacer tres precisiones.

a1) La regla general aplicable es que, quien es mayor de 60 años debe aislarse.

No obstante, hay una excepción: si el empleador, en ejercicio de sus facultades de organizar y dirigir el establecimiento entiende que hay trabajadores de este grupo al que "personal esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento" puede requerirle que preste servicios. Por supuesto que deberá extremar la prudencia si decide ejercer esta facultad,

a2) Por razones que entendemos es innecesario desarrollar, el personal de salud, en su totalidad, es considerado "esencial" pero también –y por idénticas razones- esa definición no alcanza a quienes integran ese personal, pero están encuadrados en los colectivos que describe el Art. 1º de la Res. MTEySS 207/20, al que enseguida haremos referencia.

b. Trabajadoras embarazadas.

c. Trabajadores y trabajadoras incluidos en los grupos de riesgo que define la autoridad sanitaria nacional.

A la fecha, la autoridad de aplicación (Resolución Ministerio de Salud 627/20, Art. 3º y ss.) ha tipificado los siguientes "grupos de riesgo":

I. Personas con enfermedades respiratorias crónicas: hernia diafragmática, enfermedad pulmonar obstructiva crónica [EPOC], enfisema congénito, displasia broncopulmonar, traqueostomizados crónicos, bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderado o severo.

II. Personas con enfermedades cardíacas: insuficiencia cardíaca, enfermedad coronaria, reemplazo valvular, valvulopatías y cardiopatías congénitas.

III. Personas diabéticas.

IV. Personas con insuficiencia renal crónica en diálisis o con expectativas de ingresar a diálisis en los siguientes seis meses.

V. Personas con Inmunodeficiencias:

• Congénita, asplenia funcional o anatómica (incluida anemia drepanocítica) y desnutrición grave.

• VIH dependiendo del status (< de 350 CD4 o con carga viral detectable).

• Personas con medicación inmunosupresora o corticoides en altas dosis (mayor a 2 mg/kg/día de metilprednisona o más de 20 mg/día o su equivalente por más de 14 días)

VI. Pacientes oncológicos y trasplantados:

• con enfermedad oncohematológica hasta seis meses posteriores a la remisión completa.

• con tumor de órgano sólido en tratamiento.

• trasplantados de órganos sólidos o de precursores hematopoyéticos.

VII. Personas con certificado único de discapacidad.

VIII. Personas con obesidad con IMC igual o superior a 35,0 kg/m2 (Obesidad Clase II y III).

Las personas con Obesidad Grado II (IMC 35,0 – 39,9 kg/m2) no estarán alcanzadas por la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo, siempre que el empleador otorgue los elementos adecuados para la prevención, protección, limpieza, cuidado y seguridad de los esos trabajadores y garanticen el cumplimiento de los protocolos sanitarios previstos para cada actividad, facilitando el acceso inmediato a los controles sanitarios pertinentes, cuando resulte necesario.

No puede en ningún caso considerase Personal Esencial a los trabajadores comprendidos en los incisos b) y c) del Art. 1º de la Res. MTEySS 207/20.

Retorno a las tareas presenciales

Sin perjuicio de la dispensa referida en el parágrafo anterior, la Resolución Conjunta MS-MTEySS 4/21 dispone que los empleadores podrán convocarlos al retorno a la actividad laboral presencial a las personas a que alude el Art. 1º inc. a), b) y c) de la Res. MTEySS 207/20 si hubieren recibido al menos la primera dosis de cualquiera de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el COVID-19 independientemente de la edad y la condición de riesgo, transcurridos CATORCE (14) días de la inoculación.

En el caso del personal del sector Salud esos trabajadores podrán ser convocados una vez transcurridos catorce (14) días de haber completado el esquema de vacunación en su totalidad, independientemente de la edad y la condición de riesgo.

El Art. 5º de la última Resolución citada, también dispone que en ningún caso y aun habiendo sido vacunados, podrán ser convocados los trabajadores con inmunodeficiencias, oncológicos y/o trasplantados.

La vigencia de la Resolución en comentario fue confirmada mediante Nota NO-2021-41374857-APN-MT fechada el 10/05/2021 del Ministerio de Trabajo.

Remuneración y licencias

Como puede observarse las situaciones previstas en los Art. 7, inc. a), c) y d) del Decreto 260/20 y 1º de la Res. MTEySS 207/20 en sus tres incisos no son un impedimento causado por un accidente o enfermedad, sean del trabajo o ajenos a él, supuestos que tienen, como también se explicó, su propio régimen legal, sino que determinan en distinto grado y medida la obligación del trabajador de aislarse preventivamente.

En todos estos casos, durante el aislamiento el trabajador tiene derecho a continuar percibiendo su "ingreso habitual" (Decreto 297/20, Art. 8) pero cabe distinguir dos situaciones.

En primer lugar, la de los trabajadores que pueden realizar sus tareas habituales "u otras análogas" desde su lugar de aislamiento, como lo prevé el Art. 2 de la Res. MTEySS 207/20 y la de quienes no pueden hacerlo.

Si el trabajador/a presta servicios desde su lugar de aislamiento, por lo general su domicilio, continuará percibiendo remuneración habitual. Estos trabajadores laboran a distancia mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación (teletrabajo) y la cobertura de Riesgos del Trabajo del empleador está dada prevista por una reglamentación de emergencia, la Resolución SRT 21/20, cuyo Art. 1º -recordamos- lo obliga, a denunciar a la ART los siguientes datos:

a) Nómina de trabajadores afectados (Apellido, nombre y CUIL).

b) Domicilio donde desempeñara las tareas y frecuencia de la misma (cantidad de horas y horas por semana).

c) Por tratarse de una situación excepcional, la Resolución aclara que es aplicable a ella la Resolución SRT 1552/2012 (que es el reglamento general aplicable a esta modalidad de trabajo cuando es desarrollada normalmente).

Es importante no confundir esa situación de teletrabajo o "home office" impuesta por razones de fuerza mayor derivadas de la emergencia, con el régimen de Teletrabajo incorporado a la Ley de Contrato por la Ley 27.555, situación completamente distinta que no explicaremos aquí y que excede la finalidad de este material explicativo.

La otra situación es la de quienes no pueden desempeñar sus tareas habituales ni otras análogas a distancia.

Si estos trabajadores están encuadrados en el Art. 1º de la Res. MTEySS 207/20 -es decir mayores de 60 años y "personas de mayor riesgo- el Art. 24 del Decreto 792/2020 y las normas que prorrogaron su vigencia, prevén que el empleador debe abonar una compensación no remunerativa equivalente a su remuneración habitual, neta de aportes y contribuciones al Sistema de Seguridad Social, únicamente sujeta a los aportes y contribuciones a la Obra Social y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados Ley 19.032.

Esa norma dispone que el beneficio no pueda afectar el financiamiento de la seguridad social, ni los derechos conferidos a los trabajadores y a las trabajadoras por los regímenes de la seguridad social --es decir, su jubilación-.

El empleador, a los efectos del cálculo y determinación de los aportes y contribuciones referidos, deberá declarar la situación de revista de esos trabajadores en el F. 931 AFIP mediante el código 50 de la tabla correspondiente.