Según los expertos, las empresas tienen siempre el derecho a despedir pero hacerlo con el argumento de la fuerza mayor o disminución de trabajo es complejo y prácticamente irrealizable en esta coyuntura, dado que deben intervenir el Ministerio de Trabajo y los sindicatos.

Además, la contingencia en caso de despidos masivos para las compañías es fuerte en cualquier caso, aseguran los especialistas.

Roberto Semino, del Estudio Semino Partners, reconoció que muchas empresas que vieron disminuir gravemente su actividad comercial por la crisis del coronavirus plantean despedir a algunos de sus trabajadores e invocar la causal de fuerza mayor contemplada por la Ley de Contrato de Trabajo.

Esa norma dice que en caso de fuerza mayor de la empresa, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista. Como hoy rige la doble indemnización, se trataría de una indemnización completa en lugar de dos.

En tales casos, el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad y por el que tenga menos cargas de familia.

La jurisprudencia ha considerado que la "fuerza mayor" debe ser un hecho objetivamente imprevisible o en su caso irresistible para el empleador y ajeno a su responsabilidad y riesgos propios de su empresa, explicó Semino, y consideró que "la pandemia calificarían como tal".

También se exige que, en cada caso concreto, el empleador esté en condiciones de acreditar la fuerza mayor influyó de modo relevante, significativo y decisivo en su actividad de tal modo que los despidos estén justificados, añadió Semino.

La crisis y la fuerza mayor deben perdurar por un cierto tiempo, es decir que no pueden tratarse de circunstancias meramente transitorias o susceptibles de ser superadas rápidamente, precisó.

"Si bien parecería entonces que las empresas que estén atravesando serias dificultades económicas por la situación de emergencia sanitaria y la cuarentena podrían efectuar despidos por razones de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo no imputables a ellas, la legitimidad de esas decisiones es altamente contingentes, y por ende, su adopción es muy compleja", enfatizó Semino.

A su juicio, "sería muy discutible que el tiempo transcurrido desde el dictado de las primeras medidas de emergencia cumplan con la exigencia de tiempo mínimo prudencial de la fuerza mayor", aunque aceptó que "dependerá de cada caso empresa y el tiempo que finalmente perdure".

Además, la ley dispone que con carácter previo a la comunicación de despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas, que afecten a más del 15% de los trabajadores en empresas de menos de 400 trabajadores; a más del 10% en compañías de entre 400 y 1.000 trabajadores, y a más del 5% en firmas de más de 1.000 trabajadores, deberá sustanciarse el procedimiento preventivo de crisis frente al Ministerio de Trabajo. 

La suspensión de actividades en la administración pública, aun cuando pueda operarse mediante el sistema TAD (tramites a distancia), conllevará en los hechos que los despidos no puedan realizarse por un considerable lapso de tiempo por motivo de fuerza mayor y pagando media indemnización.

Sólo se podrán realizar despidos sin causa y con derecho a la doble indemnización completa.

Asimismo, informó Semino, otra valla es un decreto de 1988, que establece el deber de la empresa que pretende despedir por fuerza mayor de notificar con 10 días de anticipación tanto al Ministerio de Trabajo como de dar copia a la organización sindical.

Esto rige para suspensiones, reducciones de la jornada laboral o despidos por causas económicas o falta o disminución de trabajo a la totalidad o parte del personal.

Los despidos, del mismo modo, pueden ser retrotraídos por el dictado del procedimiento de conciliación obligatoria que dicte el Ministerio de Trabajo por pedido del sindicato.

La mirada de la Justicia

Para Semino, las empresas "correrán el riesgo probable de que los jueces consideren que el tiempo de duración de la situación de fuerza mayor no fue suficiente o incluso que asumir estas circunstancias excepcionalísimas a tenor del deber de solidaridad forman parte del riesgo propio de la empresa no trasladable a la parte más débil de la relación".

El abogado laboralista Julio Lalanne comentó por su parte que, a pesar de lo que dijo el presidente Alberto Fernández en su discurso desde Olivos, "hasta ahora y a menos que se dicte alguna norma al respecto, los despidos no están prohibidos".

De acuerdo con la legislación vigente, todo empleador puede despedir sin justa causa a un trabajador con la única condición de pagarle una indemnización que hoy está duplicada, enfatizó Lalanne, e incluso defendió la aplicación de la cláusula de fuerza mayor para el pago del 50% de la indemnización correspondiente.

Para Lalanne, la situación creada por el coronavirus podría provocar una disminución de trabajo en muchas actividades susceptible de encuadrar en la cláusula de fuerza mayor de la Ley de Contrato de Trabajo.

"La única salvedad es que si una empresa optara por hacer despidos colectivos en los términos de la norma citada, debería tramitar un Procedimiento Preventivo de Crisis ante el Ministerio de Trabajo, cosa que hoy no le sería fácil por razones operativas, no porque la ley se lo impida", dijo Lalanne.

Pablo Van Thienen, de Cedeflaw, remarcó que la Ley de Contrato de Trabajo "expresamente autoriza a las empresas a despedir personal pagando la mitad de la indemnización frente a situaciones de "fuerza mayor" como la que estamos viviendo hoy con la situación de emergencia provocada por la pandemia del virus Covid-19".

"La norma faculta, incluso, a despedir personal por "falta o disminución de trabajo", precisamente, cuando esa baja en las ventas se debe a factores no imputables al empresario, tal como está ocurriendo hoy en toda la cadena de valor", añadió.

Van Thienen aseguró "que el régimen de doble indemnización, hoy vigente, tiene por objetivo desincentivar los despidos sin causa, y ese régimen nada tiene que ver con el despido causado por una crisis sanitaria que claramente califica como fuerza mayor no imputable al empresario".

 Aceptó, sin embargo que, dado que la crisis sanitaria es global y atraviesa a todos los factores de la producción, esto es empresarios y empleados, "la causa por fuerza mayor podría quedar fuertemente debilitada", y añadió que "es un tema que merece un profundo análisis y discusión por las autoridades y cámaras empresarias".