El ajuste por inflación no configura delito de evasión

En un reciente dictamen, la Procuración del Tesoro de la Nación aseguró que la aplicación del ajuste por inflación del balance impositivo no configura el delito de evasión.

El procurador Osvaldo Guglielmino considera que, sin importar su suspensión, la actualización no es una acción dolosa que se encuentre castigada por la Ley Penal Tributaria.

Análisis
Con fecha 30 de julio de 2007, el Procurador del Tesoro de la Nación, Osvaldo César Guglielmino, ante la solicitud de intervención elevada por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) en expediente N° 1-252131/07, emitió el dictamen 207, en el que, recogiendo la doctrina jurisprudencial imperante, afirma que, en los términos de lo dispuesto por el artí­culo 19 de la Ley Penal Tributaria, no procede efectuar la denuncia penal cuando el contribuyente hubiere utilizado el Ajuste por Inflación Impositivo regulado en el Tí­tulo VI de la Ley del Impuesto a las Ganancias.

El dictamen que se comenta, encuentra su origen en una consulta elevada por la AFIP, en el marco de un procedimiento de fiscalización desplegado sobre un contribuyente, del que derivara la impugnación de su declaración jurada por el impuesto a las ganancias correspondiente al perí­odo fiscal 2002 en razón de que, para determinar el resultado del ejercicio el sujeto pasivo habí­a aplicado, "indebidamente" a juicio del ente recaudador, la normativa relacionada con el ajuste por inflación impositivo prevista en el artí­culo 94 de la ley del gravamen.

Acto seguido, el contribuyente se allanó a la pretensión fiscal, y excluyó los efectos del ajuste por inflación aludido, procediendo a rectificar su declaración jurada, integrando el saldo resultante en un régimen de asistencia financiera, resultando el importe así­ reconocido, superior al presupuesto objetivo del artí­culo 1 de la Ley Penal Tributaria que aún hoy, incomprensiblemente, asciende a $100.000.

Sin perjuicio de haber rectificado la declaración jurada ajustándose a las impugnaciones formuladas por la entidad fiscal, el contribuyente procedió a explicar los fundamentos que lo indujeron a exteriorizar su situación primigenia, manifestando que el no aplicar el ajuste por inflación impositivo llevarí­a a las empresas a abonar "un impuesto sobre resultados inflacionarios".

Así­, la obligación tributaria habrí­a de ser cancelada con capital y no con utilidades, resultando el gravamen confiscatorio, afectando el derecho de propiedad garantizado por el ordenamiento constitucional.

Por su parte, la AFIP al elevar la consulta a la Procuración del Tesoro a efectos de que fuera evaluada la formulación o no de la denuncia penal puntualizó que aún cuando se encontraba acreditada la presentación de la declaración jurada original utilizando el comentado mecanismo del artí­culo 94 de Ganancias, superando su cuantí­a la condición objetiva de punibilidad, "ello por sí­ solo no permite tener por configurada la existencia de una maniobra que implique haber incurrido con su conducta en el ocultamiento exigido por la norma penal".

Ello se impone pues el ilí­cito tributario sólo contempla las conductas que mediante ardid o engaño, efectivamente y de forma grave atentan contra el bien jurí­dico tutelado, de manera que realmente se impida o dificulte el debido control por parte del ente fiscalizador, requisitos que resultarí­an extraños a la cuestión ventilada, desde que el propio contribuyente consignó claramente en el contenido de la declaración jurada la aplicación de la normativa de ajuste por inflación.

Jurisprudencia vinculada
En un caso similar al comentado, con fecha 24 de setiembre de 2004 la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, en autos "Rametta Ana Marí­a p.s.a. Infracción a la Ley 24.769" revocando el pronunciamiento de primera instancia, hizo propios los argumentos a favor de la no punibilidad de la aplicación del Ajuste por Inflación Impositivo, en atención a la situación económica, financiera, polí­tica y legal imperante en la época, contexto en el cual fueron innumerables los reclamos judiciales.

Lo propio ocurrió con pronunciamiento similar de la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario recaí­da en autos "Coinauto SA s/Infracción ley 24.769 Art. 1°" de fecha 27 de octubre de 2006, que confirmando un sobreseimiento dictado en primera instancia, concluyó : "no se advierte que la presentación de declaraciones juradas en las cuales el contribuyente realizara una liquidación de impuestos a las ganancias de acuerdo a reajustes por inflación que –a su criterio- consideraba aplicables, surja el propósito de tergiversar los distintos elementos que constituyen la materia imponible, cuando fue el mismo contribuyente quien presentó al organismo de control toda la documentación que le fuera requerida explicando cuáles fueron las pautas contables que utilizó para arribar al cálculo del impuesto que debí­a tributar".

Compartiendo los precedentes citados y la propia interpretación del ente recaudador al elevar la consulta en estudio, el señor Procurador comparte el temperamento de que, en último extremo, "la aplicación por parte de los contribuyentes del ajuste por inflación se debió a un error en la interpretación de las normas aplicables lo cual elimina el dolo en el actuar de los mismos", quienes obraron "en el entendimiento de que dicha normativa, en particular la que vedaba la aplicación del ajuste por inflación, era contraria al orden constitucional".

Así­, si el contribuyente actuó con la convicción de que la normativa vigente lo autorizaba a practicar el ajuste por inflación impositivo, puede afirmarse que "no existió conocimiento de la criminalidad del acto, que es propio del dolo que requiere el elemento subjetivo del tipo penal reprimido por el artí­culo 1° de la Ley 24.769."

Conclusión
No fue nuestra intención abordar la procedencia y pertinencia de la aplicación del ajuste por inflación impositivo, -sobre la cual, va de suyo, ya nos hemos manifestado positivamente-. Esta vez nos hemos limitado a reseñar algunas consideraciones y antecedentes que sirvieron de base para desincriminar la conducta desplegada por contribuyentes que, considerando su utilización como ajustada a derecho, exteriorizaron sus declaraciones juradas aplicando las disposiciones del artí­culo 94 de Ganancias.

Sin duda este acto constituye un buen punto de partida, que contribuye a valorar no sólo los procesos penales en curso por circunstancias idénticas a las que aquí­ se ventilan, en las que el ente fiscal procedió a efectuar las denuncias respectivas.

Pero claro está, aún queda pendiente la resolución de numerosas causas que están siendo debatidas ante el máximo tribunal (confr. Dictamen del Procurador General del 20/03/2007 en "CANDY S.A. c/AFIP y otro s/acción de amparo" haciendo lugar al ajuste por inflación) que esperamos finalmente se resuelvan aplicando, como en el caso, el más recto criterio de justicia y equidad.

Flavia Irene Melzi
Vicepresidente II del CPCECABA