Como es conocido por todos la compra y venta de moneda extranjera solo se puede realizar en instituciones autorizadas por las Leyes 18.924 y 21.526 (casas de cambio, agencias y oficinas de cambio y/o entidades financieras), todo ello dentro de los límites que se establezca por parte de la Autoridad de Aplicación, que es el BCRA.

El incumplimiento de dichas normas trae aparejado la violación de la Ley 19.359 y del Decreto 480/1995 (t.o. 1995) "Régimen Penal Cambiario", que en su artículo 1, estableció que "Ninguna persona podrá dedicarse al comercio de compra y venta de monedas y billetes extranjeros, oro amonedado y cheques de viajero, giros, transferencias u operaciones análogas en divisas extranjeras, sin la previa autorización del Banco Central de la República Argentina para actuar como casa de cambio, agencias de cambio u oficina de cambio".

A su vez el artículo 2 de la norma anteriormente referida, determina que todas las figuras típicas, o sea delictivas allí previstas (art. 1), antes citado, son sancionadas con penas no privativas de la libertad (art. 2); y solamente mediando reincidencia se prevé la pena de prisión.

Independientemente de la imposibilidad de realizar las operaciones en forma presencial producto de la cuarentena, es muy tentador y lógico, para los particulares, en función de la diferencia que existen entre los valores de la moneda extranjera en el mercado, hacer las operaciones sin contemplar la normativa en vigencia.

Desde nuestro punto de vista estas operaciones realizadas entre particulares sin contemplar la normativa en vigencia, no podrían ser sancionadas por el Organismo de Contralor (BCRA) por las cuestiones que expondremos a continuación.

Compra de dólar blue: ¿Configura delito penal cambiario?

Existen cuestiones de tipo fiscal a tener en cuenta, a tales fines nos remitimos al trabajo realizado por Mirian Campastro y Noel A. Zárate.

Nuestro análisis, se basa en la hipótesis que tanto comprador como vendedor tienen la moneda extranjera declarada ante las autoridades de contralor (AFIP – DGI) y la operación se realizará mediante algún tipo de documento que deje establecida las condiciones de la operación realizada entre las partes.

Ahora bien, sabido es que los bienes jurídicos a proteger por el Derecho Penal Cambiario, son el "valor de la moneda nacional", el "orden público económico" y /o el "debido control cambiario".

Compra de dólar blue: ¿Configura delito penal cambiario?

No se violarían dichos bienes jurídicos protegidos en la medida que las operaciones que realicen los particulares no se realicen en forma habitual.

En cuanto al concepto de "habitualidad", nuestro Código Penal no tiene una definición al respecto, por lo cual nos vamos a valer de algunas definiciones con respecto a este concepto establecidas por otros medios.

Para la Real Academia Española "….habitual es lo que se hace padece o posee con continuación o por hábito, y hábito es un modo especial de proceder o conducirse adquirido por repetición de actos iguales o semejantes…".

Horacio A. Garcia Belsunce, define el criterio de habitualidad al manifestar: "…el ejercicio con frecuencia, periodicidad o repetición de ciertos actos…".

A su vez la CSJN en una antiguo fallo al hacer mención a profesión habitual o comercio digo: "…debe entenderse con el alcance de actividad regular del contribuyente con el propósito de obtener un beneficio…".

Coincidimos con Jorge Riva, el cual manifiesta que: "La conducta es la de quién, careciendo de la habilitación correspondiente por parte del Banco Central, efectúa negociaciones de cambio en forma habitual".

Al ser la habitualidad requisito del tipo (descripción precisa de las acciones u omisiones que son consideradas como delito y a las cuales se le asigna una pena o sanción), las operaciones aisladas, quedarían afuera del delito contemplado por la normativa en vigencia.

De lo descripto anteriormente entendemos que lo que quiere castigar la norma penal cambiaria es el ejercicio habitual de compra – venta de divisas, la cual podría ser realizada por los cueveros o los arbolitos, pero no así por los particulares, que realicen operaciones en forma esporádica.

La mayoría de la doctrina comparte los argumentos vertidos precedentemente6 acerca del requisito de la "habitualidad" como requisito del tipo penal, existiendo una minoría que no comparte nuestra postura.

Tenemos que hacer la salvedad, que si bien no existe mucha jurisprudencia al respecto, existe una causa en la cual se ha castigado la realización de una sola operación de venta de divisas, como delito penado por la Ley Penal Cambiaria.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que "en las infracciones cambiarias, la culpabilidad se presume, estando a cargo del imputado la carga de la prueba que lo exima de responsabilidad"

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La presunción de culpabilidad del imputado mediante la inversión de la carga de la prueba, si bien es claramente violatorio del Principio de Inocencia, implica que toda persona es culpable hasta que no demuestre su inocencia.

Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta las salvedades vertidas, reiteramos que desde nuestro punto de vista las operaciones realizadas por los particulares por fuera de las de las casas de cambio, agencias y oficinas de cambio y/o entidades financieras, no serían pasibles de sanción penal cambiarias en la medida que no se realicen en forma habitual.

Marcelo N. Martinez Alberte

Contador – Abogado. Especialista en Derecho Tributario y Penal Tributario.

Profesor de grado y posgrado.