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Conozca al insider trading, la nueva figura que incluye la ley de manipulación de mercado

Conozca al insider trading, la nueva figura que incluye la ley de manipulación de mercado

Desde KPMG, Raúl Saccani, explicó las principales características de esta tipificación que fue incorporada con el proyecto de lavado de dinero

16.12.2011 13.40hs Impuestos

El primer proyecto en cuestión impulsa la tipificación de delitos contra el orden económico y financiero, reprimiendo el uso indebido de información privilegiada (figura ampliamente conocida como "Insider Trading") y la manipulación de valores negociables. El proyecto tiene el objetivo de asegurar el adecuado funcionamiento del sistema financiero y bursátil.

La introducción de estas figuras concretas a la normativa vigente debe celebrarse, no sólo por el daño efectivo que provocan sino por el potencial, en razón de su afectación a la credibilidad en el mercado, en resguardo de la equidad y la buena fe comercial.

La tipificación penal del delito de abuso de información privilegiada (que debía mantenerse en secreto) -Insider Trading- reprime penalmente el uso y suministro de cualquier tipo de información o datos sensibles, que por sus características pueda alterar la negociación, cotización, compra, venta y liquidación de valores negociables.

La figura reprime el uso de información reservada por parte de una persona cualquiera, a la que habitualmente se la conoce como "insider" y que de alguna forma estuvo posibilitada de acceder a dicha información, y que conociendo el carácter reservado de la misma, hizo uso de ella para obtener, ya sea para sí mismo o para terceros, un beneficio interviniendo de alguna manera en la negociación o comercialización de acciones o títulos valores que cotizan en Bolsa.

Así, a consecuencia de tal actuación, se genera una desigualdad en la negociación llevada a cabo en el mercado de capitales, provocando que quienes tienen conocimiento (ya sea en forma directa o indirecta) de información que aún no se ha hecho pública, se encuentren en posición ventajosa con respecto al co-contratante y el público en general, violándose de tal manera una de las reglas más importantes del mercado de capitales: la transparencia e igualdad entre los inversores en el marco de la oferta pública.

Como es sabido el fenómeno de Insider Trading tiene un amplio y profuso desarrollo tanto en materia normativa como jurisprudencial en los Estados Unidos de América. La figura del insider trading ha sido establecida en la Securities Exchange Act de 1934 y, posteriormente, en la Insider Trading Sanction Act de 1984 y en la Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act de 1988.

El control está a cargo de la Securities Exchange Commission (SEC) que se ocupa de accionar cuando se infringen las reglas que protegen el principio de reserva de la información.

Casi todos los ordenamientos del mundo prohíben la práctica del insider trading, unos en forma más flexibles que otros. No obstante, algunos autores consideran que sólo razones de orden ético justifican la figura, ya que si se analizara con pautas económicas y no jurídicas, se podrían encontrar amplios argumentos en contra de la prohibición del insider trading.

Se afirma que esta persona no arroja perjuicios al inversor a largo plazo, si en cambio al trader o especulador a corto plazo. Por otra parte no viola normas de "de decir la verdad" porque no engaña, ni miente, solo utiliza información privilegiada; entre otros argumentos.

En la Argentina la figura del insider trading se incorporó a nuestra legislación a través de las Resoluciones Generales 190 del 26 de noviembre de 1991 y su modificatoria 227 del 26 de enero de 1993 de la Comisión Nacional de Valores (CNV).

La 227/93 establece que la información respecto al desenvolvimiento o negocios de una sociedad con oferta autorizada que aún no haya sido divulgada públicamente y que, por su importancia, pueda afectar la colocación de títulos valores o en curso de su negociación en los mercados, deberá ser guardada con estricta reserva.

La figura del "Insider Trading" en la Argentina tuvo una impactante entrada en escena con el renombrado caso Terrabusi, que impuso una sanción fundada en normas reglamentarias de la CNV, que a su vez estaban basadas en una habilitación legal demasiado genérica. La discusión subsiguiente mereció dos fallos (contrapuestos) de la Corte Suprema.

La sanción del decreto 677/2001, también conocido como la "ley de transparencia", vino a llenar el vacío legal que existía. El decreto regula y proscribe el insider trading, la manipulación y abuso del mercado y cualquier otro acto fraudulento que pueda resultar en la distorsión del precio de los valores negociables. También se regulan defectos de información que genera responsabilidad por información defectuosa en el prospecto de la compañía.

El proyecto de ley propone penas que van de dos a cuatro años de prisión, multa equivalente al monto de la operación e inhabilitación especial de hasta cinco años; pudiendo ser agravadas cuando el autor realice el delito con habitualidad o, en aquellos casos que obtenga un beneficio o evite un perjuicio económico, situación que podría generarse cuando el autor utilice información para liquidar valores negociables frente a bajas en su cotización.

La tipificación penal del delito de manipulación de valores negociables reprime penalmente toda conducta que implique alterar o mantener en un determinado precio un valor negociable u otro instrumento financiero, mediante la utilización de diferentes ardides como la difusión, como noticias falsas, concertación entre tenedores de la especie, con el fin de producir la apariencia de mayor liquidez o de negociarla a un precio determinado.

Asimismo, reprime la conducta consistente en ofrecer valores negociables mediante maquinaciones fraudulentas.

Se incluyen, adicionalmente, dos figuras penales; la primera destinada a reprimir aquellos casos de intermediación financiera realizada por fuera del alcance regulatorio y supervisor de la autoridad de control; mientras que la segunda a fin de reprimir los procesos de captación de fondos del público a través de mecanismos fraudulentos.

El delito de captación clandestina de ahorros públicos reprime así, con penas de prisión de dos a ocho años, multa e inhabilitación especial, a quién realice operaciones de intermediación financiera sin contar con una autorización emitida previamente por la autoridad de supervisión competente.

El rango de autores abarca a quienes hayan actuado por cuenta propia o ajena, y de modo directo o indirecto.

La propuesta de ley también introduce la figura de cohecho financiero para limitar los estímulos ilegales asociados al desarrollo de operaciones en los mercados con fines meramente especulativos.

Por último, el proyecto de ley regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas, mediante una cláusula de remisión a las reglas generales prevista en el artículo 304 del Código Penal, ubicado bajo el mismo título que los delitos introducidos por esta ley.

Represión del Financiamiento del Terrorismo
Más de una década de desaciertos en materia de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo nos ha llevado ser tenidos por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) como uno de sus peores ejemplos de políticas y recomendaciones fallidas e incumplidas, respectivamente.

A esta altura no es novedad que el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo son una de las mayores preocupaciones a nivel mundial. Para hacer frente a esta amenaza, los organismos internacionales han aunado sus esfuerzos para establecer mecanismos y procedimientos eficaces para el control de esta actividad ilícita.

En el informe de la última ronda de evaluaciones mutas del GAFI se concluye que la tipificación del Financiamiento del Terrorismo es limitada y, por ende, insuficiente.

Esto es así por cuanto no cubre la recolección o provisión de fondos para uso (para cualquier fin) de un terrorista individual o en un acto terrorista fuera del contexto de una organización terrorista, tal como se la define en Argentina.

En efecto, la definición de organización terrorista, dice el GAFI, es muy limitada (debe tener, entre otras cosas, conexiones internacionales); no cubriría organizaciones terroristas que existan únicamente dentro de Argentina, y no incluiría los actos comprendidos en el Artículo 2 del Convenio para la Represión del Financiamiento del Terrorismo de las Naciones Unidas (el "Convenio de CFT") que se cometan fuera de este tipo de organización terrorista.

Teniendo en cuenta estas fuertes críticas vertidas por el GAFI en su informe, es que el gobierno preparó este proyecto de ley dirigido a fortalecer y reordenar las disposiciones normativas en materia de prevención, investigación y sanción de actividades delictivas con finalidad terrorista.

Para ello, se intensifica la pena de cualquier delito que sea cometido con finalidad terrorista, y por otro, se reformula y reubica el delito de financiación del terrorismo.

En efecto, se proyecta la incorporación de un nuevo artículo 41 quinquies en el Libro Primero del Código Penal (Parte General), que especifica en forma clara y precisa que cualquier delito de la legislación argentina que se cometa con la finalidad terrorista descripta en los instrumentos internacionales aprobados por nuestro país, incrementará su pena en el doble del mínimo y del máximo.

De ese modo, se respetarían la estructura y la lógica actual del Código, teniendo en cuenta que nuestra legislación tipifica como delito a todos los hechos que las diferentes Convenciones Internacionales definen como actos terroristas.

Consecuentemente, cualquiera de los delitos que sea cometido con la finalidad descripta en el artículo 41 quinquies, tendrá una pena mayor a la del delito común.

Asimismo, a efectos de poder reprimir de una manera específica la financiación de los actos terroristas individuales y la de las organizaciones terroristas, sean éstas nacionales o internacionales, se proyecta la incorporación de un nuevo tipo penal, se incorporaría al Título XIII del Código Penal de los "Delitos contra el orden económico y financiero", creado recientemente mediante la Ley N° 26.683.

Finalmente, se prevén para estos delitos la aplicación de las mismas reglas e institutos previstos en la nueva legislación en materia de lavado de activos de origen delictivo, en particular, en lo referente a la responsabilidad de las personas jurídicas, las reglas del decomiso y las medidas especiales de investigación y protección de testigos e imputados.

De aprobarse estas modificaciones al Código Penal, la Argentina estaría subsanando las deficiencias resaltadas por el GAFI respecto de la tipificación del delito de Financiamiento del Terrorismo, lo que evitaría nuevas reprimendas en la próxima reunión plenaria del organismo, que tendría lugar en febrero próximo.

Raúl Saccani
Gerente Senior de Forensic Service de
KPMG de Argentina

Especial para iProfesional.com

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