Los reclamos por daño moral, basados en motivos discriminatorios, son cada vez más comunes. Para los abogados asesores de empresas, el problema es que no hay un criterio único por parte de la Justicia sobre qué acciones pueden ser consideradas como tales en el ámbito laboral.

Así, la ruptura de un vínculo de trabajo no sólo termina implicando un costo económico mayor al presupuestado sino que, de acuerdo a la nueva tendencia judicial, también exige demostrar que el empleador actuó conforme a la ley y que no efectuó ningún acto ilícito al dar por concluida la relación laboral. 

En este contexto, la Ley 23.592 describe con precisión la conducta discriminatoria y dispone que la misma debe estar dirigida a afectar, de alguna manera, el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.

El mayor inconveniente es que los magistrados pueden obligar a las empresas a probar que no discriminaron al despedir. En ese punto, acreditar la licitud de la ruptura es casi imposible, por lo que las compañías "deben reunir la mayor cantidad de indicios" para lograr convencer a los jueces de que actuaron conforme a derecho. En caso contrario, las firmas perderán el juicio, deberán erogar mucho dinero y, en algún caso, reincorporar al dependiente.

En otras situaciones, cuando la conducta discriminatoria es evidente, las empresas no podrán salir airosas. De hecho, hace pocos días, la Justicia laboral emitió una sentencia donde condenó a la cadena de supermercados Coto a resarcir a un empleado -que estaba enfermo con el virus HIV- que había sido despedido pocos días después de haber abandonado el hospital, donde estuvo internado a raíz de diversas complicaciones en su estado de salud.

Internación y despidoLuego de reincoporarse a su puesto laboral por una complicación en su estado de salud, el empleado fue despedido. En el telegrama rescisorio, la empresa argumentó que se encontraba en proceso de reestructuración.

El trabajador se presentó ante la Justicia para reclamar diferencias salariales y un resarcimiento adicional ya que, desde su punto de vista, el despido se debía a que padecía el virus HIV. La sentencia de primera instancia hizo lugar al reclamo. El juez concluyó que Coto conocía que el empleado estaba enfermo de SIDA al momento del despido.

La empresa, entonces, se presentó ante la Cámara para cuestionar la sentencia. En su defensa, argumentó que el juez incurrió en dogmatismos al intentar fundar su decisión en supuestas especulaciones e indicó que no existía ninguna cualidad personal del trabajador en virtud de la cual pudiese haber adoptado una actitud discriminatoria.

En ese sentido, sostuvo que el reclamante no pudo acreditar que la firma tenía conocimiento de su enfermedad y que éste fue el presupuesto por el cual fue despedido.

Al analizar el caso, los camaristas explicaron que una vez que el dependiente invoca la Ley 23.592 debe demostrar que "posee las características que considera motivantes del acto que ataca y los elementos del hecho", quedando en cabeza del empleador acreditar que el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente.

Esto se debe a que si el dependiente acerca indicios serios y precisos sobre la posibilidad de la existencia de un acto discriminatorio, es el empleador quien debe aportar los elementos que excluyan dicha tipificación.

Dicha afirmación encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, quien se encuentra en mejores condiciones, es quien debe probar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de los hechos negativos.

En este aspecto, los jueces destacaron que cuando el empleado se considera injustamente discriminado, debe invertirse la carga de la prueba.

"Ello es así debido a las exigencias de la tutela de los derechos fundamentales del trabajador y por las serias dificultades probatorias del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental", enfatizaron.

A pesar de que los testigos -que eran dependientes de la empresa- manifestaron que el dependiente fue despedido por reestructuración, existieron evidencias de la intención de querer beneficiar a la parte demandada ya que le restaron importancia a los síntomas de la enfermedad que padecía el reclamante (motivos por los cuales fue internado dos veces).

En cambio, pusieron énfasis a la supuesta restructuración, motivo por el cual fue despedido el trabajador, diez días después de su segunda internación.

El sanatorio informó, en forma clara y contundente, sobre el mal estado de salud en que se encontraba el dependiente y que éste fue internado en dos ocasiones. Aquél sufrió dolores abdominales, cuadros de diarreas, deshidratación, acompañados por náuseas, síndrome febril prolongado, así como lesiones dérmicas que no podían pasar desapercibidas.

La propia empresa reconoció expresamente que el dependiente gozó de licencias médicas justificadas debido a las dolencias precedentemente mencionadas.

"Este reconocimiento demuestra que en un período de cinco meses el reclamante se ausentó e internó por los diversos malestares mencionados, circunstancia que, unida a la contemporaneidad que existe entre el momento en que el actor es despedido resulta conducente a la presunción de discriminación", destacaron los jueces.

Ante la ausencia de prueba que demuestre que el accionar de la empleadora se debió a una causa distinta, los jueces dijeron que no quedaba más que tener por cierto, que el despido resuelto por la demandada obedeció al estado de salud del empleado, incurriendo con su accionar en la figura del despido discriminatorio comprendido en los términos de la ley 23.592.

El artículo 1 de dicha norma indica que quien menoscabe derechos y garantías fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y reparar el daño moral y material ocasionado.

Las formas de discriminaciones no son abiertas ni explícitas, no se apoyan en normas legales y como tales actitudes tienen un amplio repudio general el encubrimiento y la disimulación del acto discriminatorio es lo habitual por quienes discriminan e incluso por las víctimas de la discriminación. Para ver el fallo completo provisto por elDial.com, haga clic aquí

¿Cómo se prueba la discriminación?

Para que se configure daño moral, los jueces entienden que es necesario un comportamiento adicional del empleador ajeno al contrato laboral; debe tratarse de una conducta injuriante y nociva para el trabajador y la prueba de ésta recae en él.

"En cambio, cuando se invoca que ha existido un daño fundado en la discriminación, los magistrados consideran, como en este caso, que debe invertirse la carga de la prueba, es decir, que le corresponderá al empleador demostrar que no existió tal conducta discriminatoria", comparó la experta en derecho laboral Paula Oviedo, de Negri & Teijeiro Abogados.

"Al respecto, no existen pautas claras en cuanto a qué, concretamente, debería probar quien es acusado de discriminar. La carga de probar que algo 'no ha ocurrido' puede resultar imposible, y en el ámbito del derecho se denomina probatio diabólica", advirtió.

Precaución y cuidado

"Este tipo de sentencias provocan el efecto adverso, es decir, inducen a un acto per se discriminatorio", sentenció Minghini.

Para el abogado, las empresas deberán tomar medidas estrictas cuando llegue a su conocimiento alguna circunstancia personalísima del empleado, que eventualmente podría ser considerada como discriminatoria.

Es decir, que al enterarse de éstas deberán adoptar mayores cuidados y niveles de exigencia con respecto a ese trabajador, pues cualquier conducta podría considerarse discriminatoria, teniendo en cuenta que la tendencia es que se invierte la carga probatoria.

"Las compañías son las que deberán demostrar un hecho negativo: que ellas no actuaron con intencionalidad discriminatoria. Deberán adoptarse políticas expresamente claras en la forma de proceder ante el conocimiento de circunstancias personales de los empleados", aconsejó Minghini.

Según Oviedo, la circunstancia de que una persona acredite encontrarse en una situación que, lamentablemente, suscita actitudes discriminatorias (por ejemplo, ser portador de HIV), no es suficiente para concluir, sin más, que existió discriminación y que esa persona debe ser indemnizada.