Desde abril de 2008 se encuentra vigente en la Argentina la "multa civil" o "daño punitivo", que fue una de las novedades que trajo aparejada la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor (LDC).

El artículo 52 bis de la mencionada norma expresa que los proveedores de bienes y servicios pueden ser sufrir la aplicación de una multa a favor del consumidor de hasta $5 millones, en caso de incurrir en incumplimientos de las obligaciones legales o contractuales a su cargo.

El daño punitivo suele ser definido por los especialistas como aquella suma de dinero que los tribunales ordenan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a castigar graves inconductas del proveedor y a prevenir hechos similares en el futuro.

Dicha pena opera de manera independiente a los distintos resarcimientos conocidos, tales como: daño emergente, lucro cesante, daño moral, pérdida de chance, entre otros.

Con su sanción, se marcó un hito en la historia del derecho privado argentino ya que se flexibilizó, en gran medida, el principio por el cual una persona sólo puede reclamar hasta el límite de los perjuicios sufridos.

Es decir, desde ese momento, el afectado pudo peticionar "algo más". Y eso llegó a alcanzar una suma más que considerable, por lo que el tema merece una gran atención, no sólo desde lo jurídico sino también desde lo económico.

Sin embargo, resultó prácticamente nula su utilización por parte de los jueces. En este contexto, el proyecto de reforma y unificación del Código Civil y Comercial elimina esta figura y la reemplaza por la llamada sanción punitiva disuasiva. Esta modificación fue criticada por los expertos ya que se le quita una protección a los consumidores.

En caso de aprobarse la iniciativa, los montos que se recauden no irán a los bolsillos de la parte que lo solicita, sino que se destinarán a una institución que determinará el juez.

La iniciativa en su artículo 1.713 establece "Sanción pecuniaria disuasiva". Es decir, "el juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva mencionados en el artículo 14, inciso c). Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos".

Y agrega: "Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas.

Luego continúa el artículo: "La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en este artículo. En tal supuesto de excepción, el magistrado puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida".

Diferencias

Carlos Ghersi explicó que existe una diferencia sustancial entre ambas figuras ya que la norma nueva subjetiviza la sanción y la norma vigente subjetiviza la cuantía económica. Desde el punto de vista técnico, en la primera se apunta a la causa (excluyendo la responsabilidad objetiva) y en la segunda se apunta al efecto.

"El artículo 52 bis establecía parámetros de la cuantía, pero la nueva norma la deja sujeta a la arbitrariedad judicial. Con lo cual no hay garantías de cuantía, dependerá de la ideología del magistrado y no solo esto, sino que puede reducir las multas administrativas e, incluso, dejarlas sin efecto, lo que parece excesivo", indicó Ghersi.

En tercer lugar, antes el destino era el consumidor, pero ahora es el otro extremo porque lo fija el juez. "No se sabe con qué pautas", destacó el especialista.

En ese sentido, Fernando Shina, colaborador de elDial.com, remarcó que "si prospera esta reforma los daños punitivos serán virtualmente eliminados de nuestro sistema normativo".

"Lamentablemente estamos a un paso corto de obtener un logro que parecía bastante difícil de conseguir: empeorar las relaciones de consumo en la Argentina", enfatizó y explicó que la reforma "convierte un daño indemnizable, que beneficiaba al consumidor afectado, en una sanción cuyo rédito irá a parar dónde lo determine el juez de la causa". 

De esta manera, para el experto, se desmotiva a las partes que quieran pedirla porque todo lo que se colecte por ese rubro irá a parar a una institución sin que el particular afectado reciba nada.

"Es decir, que debe concluirse que el legislador reformista tiene cierta aversión a la idea implícita de los daños punitivos, que dicho sea de paso, no es otra que prevenir los daños hacia el futuro, provocando disuadir conductas potencialmente dañosas." 

En caso de aprobarse la reforma, el castigo deberá ser pedido por la parte afectada. En ese aspecto, se remarca que deja de ser una indemnización.

"No se permite que la sanción pecuniaria sea recolectada por el titular afectado. Es una reforma hecha a la medida del sector empresario", indicó Shina. 

En cuanto al monto de la multa, se estipula que se fije en caso concreto. "En ese sentido la reforma es superadora del texto original. Cada compañía tiene una realidad patrimonial distinta y, en algunos casos, el tope previsto resultaba irrisorio", agregó.

Para determinarla también se debe tomar en cuenta la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. Para Shina, este es otro aspecto que resulta superador del texto vigente.

El juez de la causa podría dictaminar que una punición resulta irrazonable y, además, se deja de lado la solidaridad. El texto vigente establece que "...Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan".

Cómo funciona el daño punitivo

El artículo 52 bis de la LDC estableció sólo dos recaudos para la procedencia de los daños punitivos, a saber:

•Incumplimiento de obligaciones legales o contractuales con el consumidor: será la jurisprudencia la que con el tiempo indicará cuáles son los supuestos que ameritan la imposición de estas sanciones, pues es claro que no resultaría razonable su aplicación automática a todos los casos de incumplimiento de obligaciones legales o contractuales.

•Iniciativa del damnificado: razonablemente se ha establecido que la sanción no puede ser dictada de oficio, sino por pedido expreso de quien pretenda su aplicación.

El especialista Luis Sprovieri explicó que los daños punitivos se aplican cuando se actúa intencionalmente o con grosera negligencia, puntualizó. Así, la finalidad de esta figura consiste en:

-Sancionar al autor del daño.

-Prevenir hechos similares.

-Desmantelar los beneficios del hecho dañoso.

Por otra parte, se caracteriza por:

-La multa procede sólo cuando se ha causado daño.

-No basta un "simple daño". Debe tratarse de uno que por su gravedad, trascendencia social o repercusión institucional exija un castigo ejemplar.

-No basta la mera conducta negligente, deben presentarse circunstancias agravantes de tal forma de limitar la aplicación de estas penas a casos de particular gravedad.

-Son de aplicación excepcional, accesoria (sólo para cuando la víctima sufrió efectivamente daño), y sólo a pedido del damnificado.

-La multa se destina al perjudicado y, en principio, no puede ser cubierta por el seguro.