Cuando llegue al país procedente de Nueva York, Susana Giménez deberá afrontar la inhibición de los bienes por una deuda con la AFIP y un embargo por 70.000 pesos.

No es la primera vez que Susana tiene problemas con la AFIP, en los 90 cuando uno de sus autos de alta gama apareció escondido en un garaje ajeno le llegó el brazo de la ley.

Una de cal y una de arenaA fines del año pasado, el Tribunal Fiscal de la Nación (TFN) falló a favor de Susana Giménez por la compra de propiedades en Uruguay.

Se discutía el fondeo al que recurrió la diva para adquirir "La Mary", propiedad que se encuentra ubicada en Punta del Este.

El ajuste bajo análisi surge por la compra de unas propiedades en el Uruguay por parte de Susana Giménez. Para adquirirlas, Susana alegó que contrajo un préstamo en el exterior con una sociedad que le pertenecía ubicada en Singapur, con el aporte de un trust suizo.

La AFIP desconoció el préstamo por no haberse aportado un contrato con fecha cierta o documentación fehaciente que avale la deuda. Por lo tanto, sostuvo que se trataba de un incremento patrimonial no justificado, gravado y sujeto a sanciones diversas.

La causa llego al TFNDiego Fraga, socio de RCTZZ Abogados, explicó detalladamente los temas que se discutieron en el caso:

1)  Validez de la notificación en el domicilio fiscal cuando se había constituido un domicilio especial en el procedimiento de verificación y fiscalización de la AFIP: en el caso analizado resultaba muy importante dilucidar la validez de esa notificación, porque de estar correctamente practicada suspendía la prescripción y de dicha suspensión dependía que estuviera o no prescripta la deuda.  

"Este caso es uno de los tantos que demuestra que el fisco suele trabajar al filo de la prescripción y tiene algunas ayuditas legislativas como la norma aplicada en este caso", explica Fraga.

Dicha norma extiende la prescripción cuando se notifica la vista del procedimiento de determinación de oficio de un período que está por prescribir, siempre que sea dentro de los 180 días corridos antes de operar la prescripción.

"A pesar de estas ayudas” igual el fisco ha debido discutir en una contienda si ha notificado bien o mal la vista que inicia el procedimiento de determinación de oficio, a los efectos de suspender o no el ya de por sí extenso plazo de prescripción del que goza la AFIP. Lo que demuestra una desidia todavía mayor y nos hace reflexionar si es conveniente seguir otorgándole estas facilidades o privilegios de este calibre al fisco, como en el proyecto de reforma tributaria, en el que se le pretenden extender los plazos para verificar las deudas en un concurso preventivo", agrega Fraga.

En el caso bajo análisis el TFN se pronunció acerca de la posibilidad de notificar en el domicilio fiscal cuando el contribuyente ya ha constituido un domicilio especial.

Dicho Tribunal citó jurisprudencia en ambos sentidos pero finalmente consideró que lo decisivo era analizar las circunstancias que rodeaban el caso. 

En este sentido, entendió que la notificación en el domicilio fiscal –que era el domicilio particular- fue válida porque había sido recibida por personal de la casa, lo que a criterio del juzgador “aventa cualquier intento de calificarla como ineficaz”.

"Este criterio no es bueno, ya que la razón de constituir un domicilio especial no es caprichosa y tiene que ver por lo general con el hecho de que quien reciba las notificaciones sea el estudio –jurídico o contable- que está siguiendo el caso, que es quien el contribuyente desea que analice y elabore la respuesta al fisco", advierte el experto.

2) Aplicación de la figura del incremento patrimonial no justificado: El Tribunal consideró que el mutuo se encontraba probado, más allá de no contar con fecha cierta.

Ello así, pues entendió que se veía corroborado por una serie de incisos precisos y concordantes, los que descartaban la existencia de una maniobra armada por el fiscalizado luego del comienzo de la auditoría.

Es decir, más allá de algunos errores en su instrumentación por parte de los asesores financieros, el mutuo había existido, los fondos habían sido declarados anteriormente por la contribuyente y ya habían tributado en su medida a la AFIP. Es decir, la AFIP pretendía considerar como patrimonio no justificado a bienes adquiridos con fondos “blancos”.

"Desde el punto de vista jurídico, resulta interesante que el Tribunal le reste dramatismo a la circunstancia de que el contrato no haya contado con fecha cierta", señala Fraga.

El TFN ostiene que la fecha cierta es importante en el derecho privado pero en el campo tributario sirve sólo para evaluar si el préstamofue “armado” para justificar un patrimonio no declarado.

Por el contrario, agregó el juzgador, que la aludida fecha cierta tampoco bastaría para respaldar la declaración jurada si se verificaran pruebas concretas de la falsedad del documento y no hubiera otros indicios para sostenerlo.  

En el caso en estudio, Fraga asegura que se logró probar:

- El fondeo de la sociedad de Singapur, así como su creación y existencia legal en dicho país.

- Las transferencias de los fondos por la vía bancaria y su recepción por el escribano uruguayo interviniente.

- La aplicación de los fondos para la compra de las propiedades y demás gastos.

- La respuesta de la entidad bancaria interviniente que contestó que la transferencia de los fondos se debió a la existencia del contrato de préstamo.

De este modo, se pudo justificar el circuito financiero completo concerniente a la operatoria invocada por la contribuyente.

"Una gran cantidad de los antecedentes jurisprudenciales en materia de incrementos patrimoniales no justificados se originan como consecuencia de que el fisco cuestiona la veracidad de préstamos y/o aportes que son declarados por los contribuyentes", detalla el experto.

"Existe una copiosa y variada jurisprudencia e interpretaciones –doctrinarias y administrativas- respecto de la prueba necesaria para contrarrestar las impugnaciones fiscales y acreditar la veracidad de este tipo de préstamos y/o aportes, muchos de los cuales son recibidos desde el exterior y/o contienen la intervención de parientes o amigos", agrega Fraga.

"En buena medida, muchos de los precedentes se apoyan en la legislación civil vigente en ese entonces (el viejo Código Civil), por lo que podemos decir que actualmente el tema debería ser sujeto a un nuevo análisis, toda vez que las normas que rigen el mutuo han sido sustituidas con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que abandona la rigidez de las normas del anterior Código Civil y permite que la prueba de estos contratos pueda reconocerse por cualquier medio, sujeto a la apreciación rigurosa del juez. Entiendo que la sentencia analizada va en este sentido y resulta bienvenida", concluye Fraga.

En igual sentido, Iván Sasovsky, CEO de Sasovsky & Asociados asegueó que "el fallo resulta interesante desde el punto de vista de la relatividad probatoria de la formalidad de determinados actos que desde la realidad económica pueden ser demostrados".

"Para que la operación se encuadre de manera eficaz, debería presentarse dentro de un contrato de esta naturaleza, el cual por definición se enmarca en el ámbito del derecho comercial, y en consecuencia, debe analizarse desde la perspectiva del Código de Civil y Comercial de la Nación", agregó el tributarista.

En virtud de ello, debe evaluarse la oponibilidad de la prueba ofrecida frente a terceros, la cual no podrá probarse de otra forma sino por instrumento público o privado.

Al no haberse presentado documento alguno bajo la forma de los referidos documentos, en los que se encuentre plasmada la operación, el supuesto mutuo invocado por la actora es inoponible a terceros ajenos a la relación contractual, pero la realidad económica subyacente del caso resulta más eficiente para el tribunal. 

"El fisco sostuvo que si bien se puede probar el ingreso de fondos del exterior, las pruebas no resultarían hábiles para acreditar el requisito de la individualización del aportante, ya que el banco interviniente actúa como mero intermediario de la transacción", agregó Sasovsky.

Ante la falta de instrumentos que acrediten en forma indubitable el préstamo, la prueba tendiente a comprobar la realidad de un pasivo, debe ser particularmente fehaciente, refiriéndose tanto al nacimiento y modalidades, como a la extinción de la deuda si la obligación se ha cumplido. 

"No debemos perder de vista que es menester que se demuestre por otros medios probatorios la secuencia completa de la operatoria llevada a cabo, es decir, debe acreditarse la titularidad de los fondos en cabeza de quien presta, su entrega al deudor, la aplicación de los mismos por parte de éste y, si fuera el caso, su posterior restitución", aseguró Sasovsky. 

La Corte Suprema en la causa Autolatina S.A. fue contundente a sostener que cuando existe un contrato de mutuo que carece de elementos sustanciales como la fecha cierta o las partes intervinientes, es inoponible a terceros ajenos a la relación contractual, a pesar de que el mismo haya sido reconocido por el supuesto acreedor, dado que dicha declaración no resulta suficiente para acreditar la autenticidad del préstamo, al no contar con un respaldo documental que aporte certeza sobre la existencia de la operación.

"Pero en este caso, la realidad económica de los actos resulta tan evidente que los meros formalismos exigidos ante terceros resultan inexigibles ante una operación transparente en donde no se diferencian sujetos distintos", concluye Sasovsky.