Fallo: C. J. A. c/ Bosan S.A. s/ despido

SD 92823 - Causa 1.098/2009 - "C. J. A. c/ Bosan S.A. s/ despido" - CNTRAB - SALA III - 21/10/2011

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 21/10/2011, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Diana Regina Cañal dijo:
Contra la sentencia de primera instancia, que rechazó la demanda en todas sus partes, se alza el actor, a tenor del memorial que luce a fs. 341/344. El perito contador, recurre sus honorarios, por bajos (fs. 338)).//-

El accionante, denunció en el inicio que fue objeto de persecución por parte de su empleadora, hecho que resintió su salud y le provocó stress laboral como enfermedad incapacitante y daño moral. También sostuvo que resultaba acreedor a indemnización por daño físico, por sufrir dolencias en la cervical y lumbalgia, también relacionados con la labor de vendedor, que desempeñaba para la accionada.-

En primer lugar, quiero destacar que el escrito de responde, no cumple con las exigencias del art. 356 del CPCCN, lo que crea una presunción favorable a las afirmaciones vertidas en la demanda.-

En efecto, la contestación de demanda debe ajustarse en lo pertinente a las pautas previstas en los arts. 65 de la LO y 356 del CPCCN. De tal modo, entre otros recaudos a cumplir, incumbe al demandado la carga de expedirse en forma explícita, clara y circunstanciada, acerca de cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio.-

Por ello, la respuesta negativa no () puede quedar circunscripta a una mera fórmula, por categórica que sea su redacción;; ella debe apoyarse en alguna razón que la justifique.-

Sobre el punto, tal como lo explica Lino Palacios ("Derecho Procesal Civil", Tomo VI, Procesos de conocimientos -Plenarios- pág. 159, Editorial Abeledo Perrot), la negación, en otras palabras, debe ser fundada, sea mediante la alegación de un hecho contrario, o incompatible con el afirmado por el actor, o de algún argumento relativo a la inverosimilitud de ese hecho.-
Cabe destacar que la presente causa funciona a contrario sensu, como un claro ejemplo de la forma en que el Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación, prevé que una contestación de demanda debe realizarse.-

Así, el artículo 356 dispone que el demandado deberá oponer en el responde todas las excepciones o defensas de que intente valerse, y además en su inciso primero reza que deberá "reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda...su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran..." (cursiva me pertenece).-

Sabiamente el Legislador así lo dispuso porque, entendiéndose el proceso como un diálogo, quien se limita a decir "no", trunca toda comunicación y conspira contra el descubrimiento de la verdad, objetivo al que está destinada la producción de prueba que de allí en más habrá de tener lugar (ver, en sentido análogo, sentencia N° 1741 del 29/11/2002, en autos "Domínguez, Ángel José c/ Vanguardia Seguridad Integral Empresaria y Privada S.A. s/ despido", del registro del Juzgado N° 74).-

En el caso, la demandada solo afirmó, en forma contradictoria, que "ningún hecho o antecedente de enfermedad profesional registró el actor durante la vigencia de su contrato de trabajo", y seguido a ello, sostuvo que "Como elemento de juicio se adjuntan los distintos certificados médicos entregados por el actor justificando las inasistencias registradas durante el último año de servicio", para luego concluir que "la demanda carece de sustento fáctico y jurídico" (fs. 75 vta.). La contradicción de afirmaciones es evidente, y más allá de ello, la parte nada dijo respecto de los hechos denunciados en el inicio, acerca de las modalidades en que el trabajador desempeñaba sus tareas, y los pretendidos malos tratos que dan sustento al reclamo en concepto de mobbing y daño moral.-

Lo expuesto, también me lleva a señalar, que el actor reclamó con fundamento en lo dispuesto por el art. 1113 del Código Civil, y nada dijo en cuanto a la ley 24.557 (fs. 4/9), y al respecto, la demandada tampoco opuso defensa alguna (fs. 73/76).-
Todo ello, obliga a concluir que el demandante pretende el desplazamiento de esta última norma por aquélla, y en consecuencia, por aplicación del principio "iura novit curia", receptado por los arts. 34, inc. 4º y 163 inc. 6º del C.P.C.C.N., el Juez está facultado a aplicar el derecho que regula la situación fáctica que, denunciada por las partes, resulta acreditada en la causa, con prescindencia de las afirmaciones o argumentaciones de orden legal, formuladas por los litigantes e independientemente del encuadre jurídico que ellos asignen a sus relaciones (en igual sentido, CSJN G.619-XXII, en autos "Gaspar, Rodolfo y otros c/ Segba SA").-
Por ello, corresponde analizar la viabilidad de cada uno de los reclamos del trabajador.-

De la prueba documental aportada por la accionada, surge que al accionante se le realizó al ingreso a la empresa el examen médico preocupacional, el que dio cuenta que aquél se encontraba en perfectas condiciones de salud (105/107).-
El perito contador, informó que el actor trabajaba en la sucursal sita en Boedo 1050, y que a partir de agosto de 2008, pasó a desempeñarse en Boedo 1069, sin que surja de autos cuál fue el motivo de la transferencia. Asimismo, también se desprende del informe, la merma salarial que sufrió el trabajador con el cambio de lugar de trabajo (fs. 139 y 140; arts. 386 y 456 del CPCCN).-

Sobre estos cambios, resultan esclarecedores los testimonios traídos por el actor.-
Minozzi declaró que era delegado gremial en la empresa demandada; que trabajó junto con el actor; que a éste lo cambiaron de sucursal, pasó de Boedo 1050 a Boedo 1069, lugar donde a diferencia del anterior, trabajaba los domingos y se vendía menos, además, en el último de los locales, al actor no lo dejaban vender equipos de audio, esto último por orden del dueño; que el cambio se debió a amenazas que recibió el accionante por parte del encargado de la sucursal, Villavicencio y del dueño, Rodolfo Cuiña; que el pase a otra sucursal era un castigo, para que gane menos dinero; que lo que pasaba en la sucursal de Boedo 1050 era un campo de concentración, porque en esa sucursal maltratan a la gente; que con el sindicato de comercio hicieron denuncias contra Villavicencio y Cuiñas, por los malos tratos y la falta de respeto a todo el personal; que el 27/8/09 se hizo una nueva denuncia por malos tratos al personal de Boedo 1050; que al actor lo amenazaban que si no vendía, lo iban a cambiar de sucursal y luego a echar; que el actor, a fines de noviembre de 2008, se presentó con un certificado médico que le otorgaba una licencia de 30 días, pero en la empresa no se lo quisieron recibir y le dijeron que lo iban a mandar a Mede, que es la empresa de servicio médico laboral, pero en realidad al día siguiente el accionante recibió el telegrama de despido sin causa; que luego dijeron en la empresa que el accionante no había presentado ningún certificado médico, que no era la primera vez que desaparecían certificados en Bosan, es más, la administración tiene orden de la demandada de no firmar ningún recibido; que cuando el actor llevó el certificado médico, no estaba en condiciones ni físicas ni anímicas para trabajar (fs. 176/180).-

Los testigos Vázquez y Maquieira, manifestaron que trabajaron junto con el actor en la empresa demandada, y el relato que hicieron de la situación del actor en la accionada, tanto el cambio de sucursal como castigo, y los restantes malos tratos por parte de los superiores, se ajusta en un todo a lo declarado por Minozzi (fs. 205/208 y 215/218).-

A las pruebas referidas, agrego que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, envió copia de la denuncia realizada por el accionante ante dicho organismo, el día 22/10/2008. Allí refirió los malos tratos, insultos, discriminación, amenazas de despido, traslado arbitrario de una sucursal a otra, con los perjuicios económicos y horarios que ello acarreaba, así como los problemas de salud que identificó (fs. 125). Sugestivamente, el accionante es despedido, sin invocación de causa, el 12/11/08 (fs. 65).-
Todos estos elementos de juicio, a mi entender, acreditan el trato persecutorio denunciado en el inicio.-

Debo recordar que la finalidad del derecho del trabajo, consiste en procurar el respeto por la dignidad del hombre que trabaja, que facilite el ejercicio de su actividad, con cuidado hacia su persona.-

Sobre esta base, cabe reflexionar que el art. 14 bis de nuestra Carta Magna, prescribe expresamente que, el trabajo en sus diversas formas, gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador, entre otros derechos, condiciones dignas y equitativas de labor. Estas condiciones, se refieren tanto al ámbito en el que el trabajador se desempeña, como a las condiciones de seguridad y salubridad en la tarea.-

Las normas internacionales, proporcionan un catálogo de lo que el Estado debe exigir y controlar en los empleadores, a través del poder de policía. Es así que, el derecho internacional del trabajo surge con una doble finalidad: por un lado, tiende a regular la competencia tanto nacional como internacional, y por el otro, procura salvaguardar la dignidad humana del trabajador.-
Cabe recordar que, como acoso en el lugar de trabajo, hay que entender cualquier manifestación de una conducta abusiva y, especialmente, los comportamientos, palabras, actos, gestos y escritos, que puedan atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica de cualquier individuo, o que puedan poner en peligro su empleo, o degradar el clima de trabajo (Hirigoyen, Marie France; El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana, Paidós, Barcelona, 1999, pág. 19).-

Asimismo, Francisco Javier Abajo Olivares describe al mobbing descendente, "como la situación en la cual un individuo que se encuentra en una cierta situación de poder dentro de la escala jerárquica acosa a uno o varios individuos que se encuentran subordinados a él ("Mobbing" Acoso psicológico en el ámbito laboral, edit. Abeledo Perrot, 3ra. edición ampliada, pág. 21).-
El mismo autor, con cita de Marie France Hirigoyen, explica que "esta situación es la más frecuente en el contexto actual, que da a entender a los trabajadores asalariados que deben estar preparados para aceptar cualquier cosa con tal de conservar su empleo. La empresa permite que un individuo dirija a sus subordinados de un modo tiránico o perverso, ya sea porque le conviene o porque no le parece importante. Pero las consecuencias para el subordinado, son muy gravosas" (autor citado, pág. 21/22; ver mi voto en la sentencia de esta Sala, en autos "Gómez, Laura Melisa c/ Limpiolux S.A.", SD N° 92694 del 24/8/2011).-

En efecto, está demostrado en autos que las consecuencias para el actor, fueron graves e importantes, a punto tal, que dejaron una secuela incapacitante.-
Al respecto, el servicio de salud mental, del Hospital General de Agudos "Parmenio T. Piñero", informó que luego de las entrevistas con el actor, así como, los diferentes estudios y test que le efectuaron, cabe concluir que aquél "presenta una depresión neurótica (grado II), estableciéndose un vínculo concausal indirecto con el hecho que se investiga en el expediente y al que le corresponde un 10% de incapacidad. También se recomienda que el accionante realice un tratamiento de psicoterapia individual a fin de morigerar los malestares psicológico descriptos, evitando su posible agravamiento. El tratamiento debería llevarse a cabo en el ámbito privado, dada la sobrecarga y demora en el hospital público. Por último, se estima que dicho tratamiento debería durar un año, realizándose una vez por semana, y que el costo del mismo -en marzo de 2010- es de alrededor de $100 cada consulta" (fs. 241/256).-
La perito legista, especialista en psiquiatría y medicina legal, informó que en el caso y de acuerdo con los exámenes y estudios realizados al actor, "quedó certificada la estrecha relación de causalidad médico-legal entre el infortunio del autor y dicha secuela física y psiquiátrica", estableciéndose una incapacidad del 10% t.o. al presentar un cuadro de reacción vivencial anormal con manifestación depresiva de grado II, sugiriéndose tratamiento psiquiátrico y/o psicológico, por un período de 12 meses (fs. 269/276).-

En consecuencia, tengo por acreditado el mobbing denunciado por el actor, como también, que aquél se tradujo en los daños físicos y psicológicos que éste padece.-
A igual conclusión arribo, respecto al reclamo del accionante, con fundamento en los daños físicos en la columna cervical y lumbalgia. Ello así, porque aquél denunció en el inicio que en el desempeño de su tarea, debía sacar plasmas o equipos de audio de las cajas y también embalarlos, que dichos elementos pesaban aproximadamente 10 ó 15 kilos, esfuerzo que sumado al hecho de que estaba toda la jornada laboral parado, le fue produciendo dolores en la cervical y lumbalgia (fs. 6 vta./7).-
Si bien la demandada desconoció estos hechos, y afirmó que los vendedores no debían levantar peso, porque para esas tareas había personal de maestranza debidamente capacitado (fs. 75), lo relevante es que esto último no fue acreditado en autos. Por el contrario, el testigo Maquierira afirmó que en la demandada, no solo hacían tareas de vendedores, sino también limpieza y exhibición de equipos, que en el sector de audio debían exhibir y trasladar los equipos, que estos eran pesados (fs. 216).-

Además, las dolencias que padece el actor están acreditadas mediante el peritaje médico, del que surge que aquél presenta lumbociatalgia con alteraciones clínicas y radiológicas, con un grado de incapacidad parcial y permanente del 19% de t.o.; recomendándose tratamiento kinesiológico, a realizarse tres veces por semana, a un valor aproximado de $30 la sesión, por el tiempo que tarde la evolución (fs. 275).-
A raíz de lo expuesto, sobre la base del salario informado en el peritaje contable, y demás datos personales y profesionales del trabajador, y teniendo en cuenta, al sólo efecto indiciario, la fórmula Vuotto [Fallo en extenso: elDial.com - AA5608] a partir del fallo de esta Sala en su anterior composición, en los autos "Méndez, Alejandro Daniel c/ Mylba S.A. y otro s/ Accidente Acción Civil" [Fallo en extenso: elDial.com - AA4794], que dotan al presente de una cuota de objetividad, fijaré la medida del daño material en cálculos hodiernos en la suma de $85.200.-
A ello, corresponde sumarle la cantidad de $17.000, en concepto de daño moral ( "Vieites" FP 243 [Fallo en extenso: elDial.com - AA577D],), de $5.200 para tratamiento psiquiátrico y/o psicológico, y finalmente la de $4.680 para tratamiento kinesiológico.-
En cambio, visto que el actor no logró probar la autenticidad del certificado médico del 11/11/2008, donde consta que le otorgaban una licencia por enfermedad por el plazo de 30 días, se impone el rechazo de los salarios por enfermedad.-
Por todo lo expuesto, auspicio revocar lo decidido en primera instancia y, en consecuencia, acoger la demanda por la suma total de $112.080 que deberá ser depositada en autos, dentro del quinto día de quedar firme el presente pronunciamiento, con más un interés desde el 12 de noviembre de 2008 y hasta el efectivo pago, equivalente al informado por la CNAT que resulte del promedio mensual de la tasa activa, aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales.-
Se devengará además actualización (dada la diferente naturaleza de ambos institutos), utilizando como referencia los valores de la Canasta Básica total elaborada por el INDEC entre ambos puntos de tiempo (cfr.CNAT, Sala VI, in re "Alcaraz, Aparicio Miguel c/ IMPO MUNRO S.A. s/ despido", SD 55.238 del 6/9/202, voto del Dr. Capón Filas). Para así resolver declaro oficiosamente la inconstitucionalidad del artículo cuatro de la ley 25.561.-

Precisamente, por imperio de la misma realidad que he tenido en cuenta para resolver el fondo de la cuestión, es que decreto la inconstitucionalidad de marras e impongo el índice de actualización indicado: la realidad económica del país muestra a las claras, día a día, cómo existe una genuina depreciación monetaria.-
Así se ha sostenido que, "derogada la ley 23.928, en lo vinculado con la paridad cambiaria y generado un aumento del costo de la vida, según parámetros que serán utilizados entre otros aspectos para el pago de las obligaciones de los deudores del sistema financiero, aparece como irrazonable que el trabajador, sujeto constitucionalmente protegido, se encuentre desguarnecido frente al envilecimiento del dinero por una mera prohibición legal, que a todas luces aparece como irrazonable y violatoria del derecho de propiedad y de justamente garantizar lo que pretendía la ley de convertibilidad y sus decretos reglamentarios: mantener incólume el contenido de la pretensión" (Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala X, in re "Rodríguez, Pedro E. c/ Carlos A. Meana y otro s/ demanda").-
Con relación a la inconstitucionalidad de oficio, la considero pertinente por ser una de las funciones primordiales del juzgador resolver con ajuste a la Constitución Nacional. Luego, si en la aplicación al caso concreto una norma resulta lesiva a sus principios, en sencillamente su obligación declararla inconstitucional.-
Así, tiene dicho nuestro Más Alto Tribunal que "la posibilidad de que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley no implica una violación del derecho de defensa, pues, si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por las partes, so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso" (disidencia Dr. Boggiano) "Del artículo 31 de la Carta Magna deriva la facultad de los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, de examinar las leyes en los casos concretos que se presenten a su decisión, comparándolas con el texto y la significación de la Constitución para averiguar si guardan conformidad a ella, absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en oposición; facultad que, por estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede supeditarse al requerimiento de las partes (disidencia Dr. Fayt). 48.808, CS, 28 /4/98 "Ricci, Oscar Francisco Augusto c/ Autolatina Argentina S.A. y otros s/accidente" [Fallo en extenso: elDial.com - AAF23], en el mismo sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires (SD70.056, del 21/3/02).-

Más recientemente, la Corte Suprema afirmó que "a pesar de que, por principio, los jueces carecen de atribuciones para declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, por ser ello un acto de indudable naturaleza institucional relacionada con el superior principio de división de poderes, no los menos que ello tiene razonables excepciones. En efecto, cuando se someten a conocimiento de los jueces cuestiones de derecho...cabe considerar que, en ejercicio de la potestad de suplir el derecho que las partes no invocaron, se halan facultados a hacer esa declaración, atendiendo al principo iura novit curia y al ineludible deber de mantener la supremacía de la Constitución" (CS. 19 de agosto de 2004. In re "Banco Comercial de Finanzas SLA (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra".-
Ante el nuevo resultado del litigio que propicio y lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de los agravios sobre el punto.-
Propongo que las costas de ambas instancias, sean impuestas a la demandada vencida (art. 68 del CPCCN).-
En atención al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes, a las normas arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de los letrados de las partes actora, demandada, y los de los peritos contador y médica en el 17%, 15%, 8% y 8%, respectivamente, del monto de condena con más sus intereses y actualización (art. 38 de la ley 18345, arts. 6, 7, 8, 9, 19, 37, 39 y conc. de la ley 21839).-
Asimismo, propongo regular los honorarios de los letrados intervinientes, ante esta alzada por la parte actora y demandada, en el 30% y 25%, respectivamente, de lo que le corresponda percibir por sus trabajados en la instancia anterior (art. 68 del CPCCN y art. 14 de la ley 21839).-

En definitiva y por lo que antecede, voto por; I.- Revocar el fallo apelado, y en consecuencia, acoger la demanda por la suma total de $112.080 que deberá ser depositado en autos dentro del quinto día de quedar firme el presente pronunciamiento, con más los intereses y actualización dispuestos precedentemente; II.- Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior; III.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida; IV.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, por sus trabajos ante la primera instancia, y los de los peritos contador y médica en el 17%, 15%, 8% y 8%, respectivamente, del monto de condena con más sus intereses y actualización, y fijar los de los letrados intervinientes ante esta alzada, por la parte actora y demandada, en el 30% y 25%, respectivamente, de lo que le corresponda percibir por sus trabajados en la instancia anterior.-

El doctor Néstor Miguel Rodríguez Brunengo dijo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero en lo principal al voto de la Dra. Diana Cañal, pero discrepo parcialmente con lo determinado en la condena en cuanto allí se ordena indexar el crédito que le asiste al trabajador.-
En efecto, tengo dicho que la pérdida de valor adquisitivo del crédito y las consecuencias dañosas originadas en el desfasaje producido por la situación económica de conocimiento público y notorio ha sido suficientemente morigerada por la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, dispuesta en el fallo de grado, que a su vez se ajusta a lo señalado en el Acta N° 2.357 y la Resolución de Cámara Nro.8 del 30.5.02 (en sentido similar, v. Sala VII en autos: "Mignemi, Juan Carlos c/ Seguridad Grupo Maipú SA s/ Despido"; S.D. 37.951 del 13.10.04).-
En consecuencia, voto por que al capital de condena se le apliquen los intereses que se indican en el compartido primer voto, pero sin la actualización de los créditos allí dispuesta.-

El doctor Luis Alberto Catardo dijo:

Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Dr. Rodríguez Brunengo.-

Por ello, el Tribunal RESUELVE: I.- Revocar el fallo apelado, y en consecuencia, acoger la demanda por la suma total de $112.080 (pesos ciento doce mil, con ochenta centavos), que deberá ser depositado en autos dentro del quinto día de quedar firme el presente pronunciamiento, con más los intereses dispuestos en este fallo; II.- Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior; III.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida;; IV.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, por sus trabajos ante la primera instancia, y los de los peritos contador y médica en el 17%, 15%, 8% y 8%, respectivamente, del monto de condena con más sus intereses, y fijar los de los letrados intervinientes ante esta alzada, por la parte actora y demandada, en el 30% y 25%, respectivamente, de lo que le corresponda percibir por sus trabajados en la instancia anterior.-
Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.//-

Fdo.: Diana Regina Cañal - Néstor Rodríguez Brunengo - Luis A. Catardo

Ante mi: Leonardo G. Bloise, Secretario
Citar: elDial.com - AA7319