Fallo: Bettega, Silvio Fabian c/ 099 Central de Monitoreo S.A. y otros s/ despido

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SD 73701 - Expte. 6.000/2007 - "Bettega, Silvio Fabian c/ 099 Central de Monitoreo S.A. y otros s/ despido" - CNTRAB - SALA V - 13/12/2011
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 13 días del mes de diciembre de 2011, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente;; y LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:
I. Contra la sentencia dictada a fs. 325/329 se alzan ambas demandadas conforme los memoriales de fs. 267-I/271-I y 274-I/279-I. Los agravios vertidos son contestados conforme las presentaciones de fs. 286-I/287-I vta. y 288-I/290-I vta.//-
A su vez, la representación letrada de la parte actora y el perito contador apelan sus regulaciones de honorarios por estimarlos reducidos (fs. 264-II y 266-I)).-

II. En el recurso de la demandada 099 Central de Monitoreo S.A. se critica la interpretación del art. 71 L.O. porque a su juicio la magistrada aplicó la presunción de veracidad sin hacer un análisis de la viabilidad de cada uno de los rubros reclamados.-
Sin embargo, atendiendo a los términos en que ha sido planteada la apelación y los límites de los poderes del Tribual, las quejas así expresadas no serán receptadas por mi intermedio, ya que ninguna resulta una crítica concreta y razonada de los fundamentos esgrimidos por la sentenciante conforme lo exige el art. 116 L.O. Recuérdese que la expresión de agravios debe señalar en forma detallada los pretendidos errores, omisiones o deficiencias que se atribuyen al pronunciamiento, refutándose las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión; si no () se ingresa a un análisis integral de los presupuestos jurídicos y de hecho que a su turno desarrolló el a quo en forma completa y acertada, no se cumplimentan los requisitos de la expresión de agravios (Fassi y Yáñez, "Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado, Tomo 2, 3ª edición actualizada y ampliada, págs. 481/482).-

En el presente caso, el accionante fue despedido mediante misiva del 8-3-2006 "por reestructuración" (v. fs. 19) y la Dra. Vulcano hizo mérito de la presunción legal que deriva de la situación procesal de la accionada (art. 71 L.O., v. fs. 112), analizó la prueba testimonial en relación con las horas extraordinarias, y concluyó que el demandante acreditó la remuneración denunciada en el inicio ($ 1.500) y la realización de tales horas. Más allá de otras consideraciones que podrían efectuarse ante la existencia de litisconsorcio, lo cierto es que la antes indicada queja no critica los fundamentos esgrimidos en la decisión de 1ª instancia en forma concreta y razonada, mencionándose en forma genérica que no se hizo un análisis de la viabilidad de cada rubro reclamado (fs. 269-I vta.) y efectuando consideraciones generales y citas jurisprudenciales, pero sin especificar argumentos tales que pudieran -válidamente- llevar a alterar la resolución.-
Como es sabido, para que exista expresión de agravios no bastan las manifestaciones genéricas ni la mera remisión explícita o implícita a presentaciones anteriores o pruebas colectadas en la causa. La norma procesal exige que se indiquen y analicen, parte por parte, las consideraciones de la sentencia apelada. Es decir, debe efectuarse un ordenado y claro detalle de cada uno de los errores en que, en el criterio del recurrente, haya podido incurrir el pronunciamiento cuestionado, bastándose a sí mismo el memorial, por cuanto los agravios deben estar dirigidos a rebatir la sentencia como culminación del contradictorio. Por ello, propicio se confirme la sentencia en cuanto fue materia de agravios por parte de esta demandada. Más adelante me referiré a los honorarios. La apelación por costas de fs. 271-I carece por completo de una crítica en los términos del art. 116 cit.-

III. Los codemandados Gustavo Cresta y Cristina Mónica Nassiff se sienten agraviados por la condena impuesta solidariamente con la demandada 099 Central de Monitoreo S.A. por su condición de directivos de la empresa (ver fs. 328).-
Sostienen los recurrentes que la sentencia contiene abiertas incongruencias y excesos que la afectan, no teniendo en consideración elementos de prueba y supliendo las deficiencias del defectuoso planteo del demandante. Entienden que la magistrada hizo una dudosa aplicación de las reglas de la sana crítica, a lo que agregan que nunca fueron citados a concurrir a la instancia de conciliación laboral obligatoria prevista por la ley 24.635 y que tal irregularidad no fue advertida por la a quo ni subsanada en el proceso.-

En cuanto a la cuestión de fondo explican que la extensión de la responsabilidad solidaria a socios y directores de sociedades debe basarse en la existencia de una conducta antijurídica imputable a las personas físicas a quienes se pretende responsabilizar y que los fundamentos de la sentencia para condenarlos solidariamente colisionan con el principio de legalidad ya que el argumento ha sido que los codemandados eran los "dueños fundadores" de la empresa, categoría jurídica que no encuentra correlato en el derecho positivo. Señalan, por otra parte, que la Sra. Nassiff fue presidente solo hasta el 26-5-2004 y que en esa fecha el Sr. Cresta dejó su cargo de director suplente, no habiendo ejercido nunca funciones ejecutivas ni de representación.-
Al contestar la acción, los aquí apelantes esgrimieron que "...dejaron de formar parte del Directorio de la sociedad en el mes de Mayo de 2004, lo cual consta en el libro de actas de la sociedad..." (fs. 93 in fine/vta.).-

Y, en mi opinión, la queja debería ser receptada aunque no en la medida que se pretende en el memorial, porque entiendo que no es posible soslayar la distinta posición social que revistieron los Sres. Gustavo Pascual Cresta (director suplente) y Cristina Mónica Nassiff (presidente del directorio), en función de los cargos asumidos en el ente, sus funciones y los alcances que se derivan de ello por lo que, anticipo, sólo juzgaré procedente la condena respecto de la segunda de los nombrados. Me explico.-
No se encuentra en discusión a esta altura que el demandante ingresó el 20-8-2004 y egresó el 8-3-2006. Si bien la codemandada Nassiff (presidenta, ver fs. 140) adujo haberse desvinculado del directorio en mayo de 2004 (corroborado por el informe pericial contable, v. fs. 248 vta., respuesta al pto. c) no está probado que ello resultara registrado ante la Inspección General de Justicia al menos hasta el 9-9-2005 en que aparece como presidente Norberto Oscar Nassiff (ver a fs. 131); adviértase además que el 27 de mayo de 2004 (o sea un día después de la renuncia al cargo de que se informa a fs. 248 vta.) la Sra. Nassiff aparece en carácter de presidenta otorgando poder judicial (fs. 159 y vta.); de tal manera, durante una parte del vínculo laboral del demandante con la empresa, la codemandada Cristina Mónica Nassiff detentaba registralmente el cargo de Presidente del Directorio, a pesar de la mentada "desvinculación". El Sr. Norberto O. Nassiff aparece como presidente el 9-9-2005 (ver fs. 131).-

Si bien como regla general y como miembro de esta Sala he resuelto en el pasado en forma contraria en cuanto a la responsabilidad de los socios en forma personal en concordancia con la doctrina de los casos fallados por la Corte Suprema de Justicia que más abajo referiré (aunque por cierto analicé siempre caso por caso de acuerdo con sus circunstancias particulares y propuse la condena solidaria cuando aquéllas así lo justificaban ante la existencia de maniobras o hechos concretos probados), existieron razones que me llevaron posteriormente a alterar aquel criterio general -aunque reitero, que el análisis debe hacerse en cada caso y conforme sus propias circunstancias- (sentencia definitiva nº 68.768 del 24-8-2006 "Spivak, Marta Graciela c/ Maccarone, Pedro y otros").-
En primer lugar, los fallos "Carballo, Atilano c/ Kanmar" [Fallo en extenso: elDial.com - AA13E7] y "Palomeque, Aldo c/ Benemeth S.A." [Fallo en extenso: elDial.com - AA16F0] no están referidos específicamente a la responsabilidad de los administradores y/o representantes y/o directores de las sociedades, sino más concretamente al caso del art. 54 de la ley 19.550 y en relación a la teoría del "disregard of legal entity", corrimiento del velo o desestimación de la personalidad jurídica, que presupondría la existencia de una sociedad ficticia o fraudulenta, una mera cáscara o disfraz utilizado para la persecución de otros fines o una figura creada en forma engañosa con el propósito de violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros.-

El eje de resolución del tema pasa -creo- en cambio por los arts. 59 (administradores y representantes de la sociedad) y 274 y 275 (directores y gerentes de la sociedad anónima).-
Cuando están debidamente probados en juicio los pagos marginales (o la existencia de empleos lisa y llanamente "en negro"), y partiendo de la base de que lógicamente en principio es casi imposible, o virtualmente improbable al menos, que quede documentada en actas de la sociedad la decisión de realizar actos que conlleven un perjuicio en contra de los organismos de seguridad social u otras instituciones, y la evasión de aportes que aquéllos deben percibir- cabe presumir la participación de los administradores en tal cuestión si no está probado que fuere ajeno a sus funciones y/o conocimiento todo lo relativo al pago de sueldos y las correspondientes retenciones, desde que por otra parte y por similares razones, no se acredita en estos casos (en el presente no está probado) que se haya acudido al recurso previsto por el art. 274 "in fine" de la ley de sociedades, lo que podría exceptuar a algún director de su responsabilidad personal por los respectivos daños.-

En consecuencia, de conformidad con el criterio que he adoptado mucho antes de ahora, habré de proponer que se confirme la decisión de grado en cuanto a la extensión de la condena solidariamente a la codemandada Cristina Mónica Nassiff, por su condición de presidente de la demandada 099 Central de Monitoreo S.A. en los términos de los mencionados arts. 59 y 274 de la ley de Sociedades Comerciales. Aclaro que la omisión que se señala a fs. 275-I último párrafo no fue invocada como excepción o eximente de responsabilidad a fs. 92/94 y no altera la cuestión de fondo.-
Ahora bien, como dije, distinta solución tendrá por mi parte, la queja respecto de la responsabilidad solidaria del codemandado Gustavo Pascual Cresta.-

En lo que respecta a este codemandado, cuyo responde obra a fs. 92/94 vta., en lo que aquí interesa advierto que explicó que ocupó el cargo de director suplente (v. fs. 93).-
Y lo cierto es que la prueba informativa agregada a la causa, convalida los presupuestos de hecho en los que pretendió excepcionarse. Efectivamente, de las constancias agregadas a fs. 131 surge su carácter de director suplente de 099 Central de Monitoreo S.A., sin que exista prueba en el expediente que demuestre que en alguna oportunidad, durante la vigencia de la relación laboral del actor, el Sr. Gustavo Pascual Cresta hubiere desempeñado efectivamente el cargo de director o revestido algún otro cumpliendo en la práctica tareas de administración o conducción del ente.-
En esta inteligencia y, dado que la responsabilidad funcional del director (cuando ha sido designado como suplente) comienza a partir del momento de su efectiva asunción como director titular, lo que en el caso no ha sido acreditado -de hecho, ni siquiera fue invocado en la demanda- es que no encuentro fundamentos para habilitar la condena solidaria que se pide contra dicho codemandado, porque mientras aquella circunstancia no acaezca, no hay responsabilidad alguna en virtud de un cargo que nunca se ejerció. Huelga señalar que la disposición del art. 274 de la ley de sociedades está prevista por mal "desempeño del cargo", lo que no hace sino corroborar lo expuesto más arriba.-

Con fundamento en las consideraciones hasta aquí efectuadas, no encuentro elementos que permitan responsabilizar y hacer solidariamente extensiva la condena impuesta en la instancia anterior al Sr. Gustavo Pascual Cresta (conf. art. 499 Cód. Civil), ni que sea aplicable a su respecto el art. 274 y conc. de la ley de sociedades.-
Propicio, de esa manera, revocar la sentencia de grado en cuanto condena solidariamente al codemandado Gustavo Pascual Cresta y rechazar la demanda a su respecto.-

IV. La solución que dejo propuesta impone dejar sin efecto lo dispuesto en torno a las costas y regulaciones de honorarios de la instancia previa, y proceder a su determinación en forma originaria con lo que resulta insustancial referirse a los recursos respectivos (conf. art. 279 del C.P.C.C.N.).-

V. En cuanto a las acciones que prosperan, no se advierten motivos que justifiquen un apartamiento del principio general que en materia de imposición de costas establece el art. 68 del C.P.C.C.N.; propongo imponerlas en la instancia anterior a cargo de las vencidas, solidariamente en lo que respecta a los honorarios de la representación letrada la parte actora, perito contador y tasa judicial, siendo responsable cada accionada por lo que corresponde a sus respectivos abogados (art. 68 C.P.C.C.N.) y, en relación con los emolumentos de los profesionales intervinientes, tomando en cuenta el resultado del litigio en relación con cada parte, el mérito y extensión de la labor desarrollada (solo alegó la parte actora) y lo normado por el art. 38 de la L.O., ley 21.839 arts. 1, 6, 7, 9, 11, 19, 37 y 39, y decreto-ley 16.638/57, se deberían regular los correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada 099 Central de Monitoreo S.A., de la codemandada Cristina Mónica Nassiff y perito contador en los respectivos porcentajes del 16%, 11%, 7% (sin perjuicio de lo que se propondrá más abajo, ver lo que surge de fs. 106; los codemandados Cresta y Nassiff son cónyuges, fs. 99) y 7% respectivamente, a calcularse sobre el capital de condena con más sus intereses. Se ha tomado en cuenta la existencia de distintos letrados en litisconsorcio (art. 11 cit.).-

VI. En lo que hace a la acción que se desestimaría, las costas deberían correr a cargo de la parte actora dado el resultado del litigio (art. 68 cit.) y regularse los estipendios por la representación y patrocinio letrado del codemandado Cresta quien actuó como abogado en causa propia en la suma de $... (normativa ya citada).-

VII. En cuanto a las costas por la actuación ante esta alzada, dado el resultado de los recursos y el art. 68 cit., deberían fijarse en la siguiente forma: a) por el recurso de fs. 267-I/271-I a cargo de la demandada 099 Central de Monitoreo S.A. regulándose los emolumentos del Dr. F. B. I. en 2,70% y los de la Dra. V. S. H. por fs. 286-I/287-I -sin perjuicio de lo que se propondrá más abajo- en 2%, todo a calcular sobre el monto definitivo de condena por capital e intereses; b) por el recurso de fs. 274-I/279-I en cuanto interpuesto por el codemandado Cresta a cargo de la parte actora, regulándose los estipendios de los Dres. G. P. C. y D. G. C. en conjunto -sin perjuicio de lo que se propondrá más abajo- en $... y los de la Dra. V. S. H. por fs. 288-I/290-I en $...;; c) por el recurso de fs. 274-I/279-I en cuanto interpuesto por la codemandada Nassiff a cargo de esta, regulándose los estipendios de los Dres. G. P. Cr. y D. G. C. en conjunto en 2% y los de la Dra. V. S. H. por fs. 288-I/290-I en 2%, todo a calcular sobre el monto definitivo de condena por capital e intereses. Se han tenido en cuenta los arts. 38 L.O. y 11, 14 y conc. L.A.-

EL DOCTOR OSCAR ZAS manifestó: Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante.-

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1º) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y fue materia de recursos y agravios en cuanto a los coaccionados 099 CENTRAL DE MONITOREO S.A. y CRISTINA MÓNICA NASSIFF, a excepción de lo que se dispone más adelante. 2º) Revocar la sentencia apelada en cuanto admite la acción contra GUSTAVO PASCUAL CRESTA, que queda desestimada. 3º) Dejar sin efecto lo decidido a fs. 329 sobre costas y honorarios. 4º) Imponer las costas y fijar los honorarios por ambas instancias y respecto de todas las acciones intentadas, como se sugiere en los puntos V, VI y VII del primer voto de este acuerdo. 5º) Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que el Sr. Juez Dr. Enrique Néstor Arias Gibert no vota en virtud de lo dispuesto por el art. 125 de la ley 18.345.//-
Fdo.: María C. García Margalejo - Oscar Zas
Citar: elDial.com - AA7456