Fallo: "P., E. C. c/ Toko Argentina S.A. s/ despido"

Fallo provisto por elDial.com
SD 101.507 - Expte. 50.959/10 - "P., E. C. c/ Toko Argentina S.A. s/ despido" - CNTRAB - SALA II - 28/02/2013

VISTO Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires, el 28 de febrero de 2013, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.//-

La Dra. Graciela A. González dijo:

Contra la sentencia de la instancia anterior se alzan la parte demandada y actora a tenor de los respectivos memoriales obrantes a fs. 342/348 y 332/334. También apelan los peritos contador y psicólogo sus honorarios (fs. 336 y 349, respectivamente)), por considerarlos reducidos.-
Razones de orden metodológico imponen dar liminar tratamiento a la queja vertida por la parte demandada, quien cuestiona la decisión de la sentenciante de grado que consideró que el despido del trabajador se debió a la afección médica por éste padecida. Controvierte la conclusión a la que arribó la Dra. Etchevers cuando sostuvo que "la conducta asumida por el empleador en la especie, no sólo restringió de manera arbitraria su libertad de trabajar, sino que también lo dejó sin percibir su salario y sin la protección de la obra social", para finalmente concluir que "la segregación laboral en las circunstancias de salud en que se encontraba el actor y en el caso concreto, le generó un daño extracontractual que excede la indemnización tarifada prevista en la L.C.T., al violar el principio de no () discriminación amparado por los arts. 14 bis y 16 de la CN, entre otros, sumado a los que surgen de tratados y normas internacionales que han sido incorporados con rango constitucional y jerarquía supralegal".-
Refiere la quejosa que la enfermedad que afectó a P., permite encuadrar el supuesto en análisis en el marco del art. 208 de la L.C.T., pues ante la dificultad del actor de cumplir con su actividad "tenía la obligación de otorgarle la licencia que ese texto establece, y éste debía aceptarla, por cuanto como se puede apreciar, significaba una posibilidad superadora de lo que el mismo luego requiriera a su empleador". Agrega que no tenía obligación, a esa altura, de otorgarle al demandante tareas distintas o más livianas que las habituales, sino que lo que debía hacer, ante la expresa manifestación del actor de que se encontraba enfermo, era otorgarle la licencia con goce de sueldo, que la ley establece.-
Cabe recordar que, conforme quedó trabada la litis, la extinción del vínculo laboral habido entre las partes se concretó mediante la misiva cursada por la empleadora Toko Argentina S.A. el 17/11/09, en los siguientes términos "Nos dirigimos a usted a efectos de hacerle saber que procedemos por este medio a rescindir su contrato de trabajo, a partir de la fecha. Motiva esta decisión las permanentes desavenencias que han venido ocurriendo y su confusa relación de circunstancias que hacen a su persona. Esa conducta nos permitió entender que usted no estaba en condiciones de trabajar, por lo que nos vimos en la necesidad de otorgarle licencia conforme lo establece la L.C.T. Sin embargo usted por comunicaciones posteriores nos hizo saber que se encontraba en condiciones de cumplir sus tareas. Tal proceder convirtió en inexplicable su conducta de los últimos tiempos, y nos obliga a tomar la decisión informada...".-

Pese a la invocación del motivo alegado, la accionada informó que pondría a disposición del accionante la indemnización prevista en el art. 245 de la L.C.T. para casos de despidos injustificados que finalmente abonó (sin perjuicio de las diferencias reclamadas), según reconoció el propio actor y da cuenta lo informado por el perito contador a fs. 292.-
Sin embargo, el accionante sostiene que la decisión rescisoria de la empresa tuvo como verdadero motivo la enfermedad que venía padeciendo desde el mes de abril de 2009, finalmente diagnosticada como esclerosis múltiple el 7 de julio de dicho año. Refirió P. que el día 4/4/09 comenzó con visión borrosa, que el 17 de dicho mes y año se convirtió en visión doble. Luego de varios exámenes médicos para averiguar la causa y descartar otras dolencias, el 12/5/09 se presentó a trabajar, lo que se le hizo dificultoso por cuanto al final de la jornada su problema de la visión empeoraba, haciéndosele casi imposible desplazarse por la calle. Manifestó que los médicos que lo trataban, el neurólogo Dr. D. H. y la neuroftalmóloga de OSECAC la Dra. L. A., le indicaron tareas livianas y jornada reducida, todo lo cual le fue informado a su empleadora.-
Sostuvo que el 22/5/09 la demandada le notificó -vía mail- que debía pasar por la empresa el día 26/5/09 a fin de firmar una solicitud de licencia por enfermedad, requerimiento al que el accionante se negó por cuanto el certificado médico expedido, si bien informaba su enfermedad le prescribía la posibilidad de realizar tareas livianas en jornadas reducidas. Refirió que, finalmente, el 7/7/09 se le diagnosticó en forma definitiva esclerosis múltiple tipo remitente recurrente, circunstancia que notificó a la empleadora mediante los certificados correspondientes. Aclaró que pese al grave pronóstico de su enfermedad trató de seguir trabajando para mantener su única fuente de ingresos y obra social, lo que se le dificultaba por requerir sus labores de técnico de mecanismos diminutos, una evidente exigencia visual, concurriendo a su labor, salvo excepciones propias de algún agravamiento, estudio o consulta médica. Así las cosas, el 30/10/09 la demandada le notificó que, atento a que la enfermedad denunciada le impedía cumplir sus tareas, le otorgarían, a partir del 1/11/09, la licencia por enfermedad prevista en el art. 208 de la L.C.T., decisión que el actor rechazó atento no haber sido controlado por médico de la empresa de conformidad a lo dispuesto en el art. 210 de la L.C.T. Finalmente, luego de negarle tareas el día 3/11/09, el 17 de dicho mes y año la empleadora le notificó su despido, ofreciéndole el pago de las indemnizaciones correspondientes a un despido injustificado.-
Sentado lo hasta aquí reseñado, habré de referir que, tal como ha quedado planteada la contienda, nos encontramos frente a la invocación de un despido discriminatorio, en el contexto de la alegación de un despido que, aun con invocación de causa, fue considerado por la propia empleadora como incausado, al ofrecerle y abonarle la indemnización que la ley prevé para dichos supuestos. En tal orden de ideas no admite discusión que se trató de un despido incausado que generó derecho al cobro de las indemnizaciones derivadas del "despido arbitrario", y lo que debe determinarse, es si la empleadora se encontraba facultada a despedir al actor en tales términos a cambio de una indemnización tarifada o si, por el contrario, la decisión adoptada encubrió una motivación discriminatoria.-

En efecto, no es lo mismo despedir sin causa que discriminar a través del despido. No se cuestiona que el despido "arbitrario" o incausado es el acto por el cual el empleador expresa su voluntad de rescindir el contrato sin explicar por qué o, como en este caso, brindando un motivo de mera conveniencia. Dentro del sistema de estabilidad relativa impropia que rige en nuestro país, tal despido no encierra necesariamente un acto discriminatorio. Sin embargo, bajo la forma de un mero acto volitivo, se pueden enmascarar actos discriminatorios y es, en este sentido donde cabe reflexionar sobre la crítica vertida por la recurrente.-
Reiteradamente he señalado que, en materia de despidos en los que se alegan motivos discriminatorios, corresponde seguir el criterio que inclusive rige en sede civil -en donde el principio protectorio y las normas adjetivas que hacen a la facilitación de la prueba en el proceso no son aplicables-, según el cual no corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio, bastando a tal efecto con indicios suficientes en tal sentido (conf. art. Art. 163 inc. 5 CPCCN). En el reparto de cargas procesales, a cargo de la empleadora debe colocarse la justificación de que el acto obedece a otros motivos. Desde tal perspectiva, he puntualizado que la carga probatoria que se impone al empleador en tales casos, no implica desconocer el principio contenido en el art. 377 del CPCCN, ni lo específicamente dispuesto en la ley 23.592, ya que "...quien se considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en esta ley (raza, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, caracteres físicos, etc.), deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca...y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste, quedando en cabeza del empleador acreditar que, el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente, por su índole, de la animosidad alegada, y ello por cuanto, ante la alegación de un acto discriminatorio, mediando indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentra en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de hechos negativos..." (conforme mi voto en la sentencia Nro. 93.623 del 7/7/05 in re "Cresta, Erica Viviana c/ Arcos Dorados S.A. s/ daños y perjuicios" [Fallo en extenso: elDial.com - AA36B5] del registro de esta Sala -con igual criterio CNAT, Sala VIII, Sent. Nro. 34673 del 30/11/2007, en autos "Cáceres, Orlando Nicolás c/ Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/ juicio sumarísimo"
[Fallo en extenso: elDial.com - AA4428], entre muchos otros).-
A su vez, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, señaló, en lo pertinente, que "...La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo..." y "que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta" Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio General de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación, 72ª reunión, Ginebra, 1988).-

En resumen, en casos como en el presente, el trabajador tiene la carga de aportar indicios razonables de que el acto empresarial tuvo por fin lesionar su derecho a trabajar, para lo cual no basta una mera alegación, sino que se debe acreditar la existencia de elementos que, aun cuando no creen plena convicción sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, induzcan a creer racionalmente justificada su posibilidad. Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria, que debe llevar a la convicción del tribunal que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito violatorio de derechos fundamentales. En definitiva, el empleador debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.-
Cabe considerar en el caso, que en todo proceso las partes requieren o exigen que el Estado a través de la actividad jurisdiccional conozca y decida en el tema o cuestión que ellas solas no pudieron evitar o que fueron incapaces de solucionar. Por eso, una vez dentro del proceso, tanto las partes como sus defensores tienen el deber procesal de conducirse con lealtad, probidad y buena fe, por disposición expresa de la ley, por lo que deberán cargar en su caso, con las consecuencias que se deriven del incumplimiento de tales deberes si omitieron aportar pruebas o negaron injustificadamente condiciones que, luego, han sido acreditadas.-
Sentado lo expuesto, corresponde acotar que, tal como sostuvo el accionante y la sentenciante de grado tuvo por acreditado -en manifestación que no fue motivo de agravio concreto por la recurrente-, éste tenía prescripta la realización de tareas livianas en jornada reducida, no surgiendo de elemento probatorio alguno que P. estuviera imposibilitado de trabajar y, por lo tanto, debiera de gozar de la licencia médica prescripta en el art. 208 de la L.C.T. Adviértase que la demandada sostuvo en el responde que "el actor concurría a trabajar cuando quería o cuando podía, aunque se encontraba imposibilitado de realizar actividad alguna, incluyendo en ello las de índole administrativa". Refirió que "los administradores de Toko Argentina S.A. entendieron entonces que no era posible, ni necesario, y ni siquiera conveniente, que el actor concurriera a la sede de su empleador, ni en las pocas oportunidades en que ya lo estaba haciendo, y le concedió la licencia con goce de haberes que establece el art. 208 de la L.C.T." para agregar que "...desde que se sintió enfermo y hasta la licencia del art. 208 de la L.C.T. pasaron siete meses, donde el actor cobró normalmente su salario, sin realizar prácticamente tarea alguna".-

Ahora bien, de la lectura de los mails acompañados por el trabajador -expresamente reconocidos por la demandada a fs. 58- puede extraerse que, desde el 5/4/09, P. tuvo a su empleadora al tanto de los malestares que comenzaron con visión borrosa y doble, en su ojo izquierdo los que, aparentemente y por no contar con otros elementos que así lo corroboren, le habrían impedido prestar tareas sólo hasta el 10 ú 11 de mayo (fs. 25 del sobre reservado 38/11). Digo esto por cuanto, según surge del mail cursado a la demandada el 10/5/09 el actor puso en conocimiento de Toko Argentina S.A. que la enfermedad padecida sería una esclerosis múltiple (diagnóstico finalmente corroborado en el mes de julio de dicho año) y que ya sea el lunes 11 luego de extraerse sangre o el martes 12/5, se presentaría a trabajar. Conforme se desprende de los correos electrónicos cursados entre las partes, con posterioridad a dicha fecha, el demandante se habría visto impedido de laborar o habría debido ingresar más tarde o retirarse más temprano del trabajo, en algunas oportunidades debido a cuestiones propias de la enfermedad, a saber: un turno con neuroftalmología el 20/5/09, que lo obligó a retirarse a las 13 hs., la necesidad de concurrir a la obra social el 17/6/09 por lo que debió ingresar más tarde, ausencias de los días 18/8/09, 10/9/08 y 29/10/09 por síntomas molestos propios de la medicación, y de los días 15 y 16/9/08 por una inflamación en la mano (sinovitis), sin relación con la esclerosis múltiple.-
Resulta relevante que la empleadora, que en estas actuaciones funda su decisión de otorgarle al trabajador la licencia prevista en el art. 208 de la L.C.T., en que el actor "llegaba cuando quería y se iba cuando quería" o, en todo caso, "llegaba muchas veces cuando podía y se iba cuando ya no podía estar en la empresa", y en que "...desde que se sintió enfermo y hasta la licencia del art. 208 de la L.C.T. pasaron siete meses, donde el actor cobró normalmente su salario, sin realizar prácticamente tarea alguna", no acompañó elemento que demostrase dichas invocaciones. Adviértase que el perito contador informó, luego de analizar los registros puestos a su disposición por la empleadora, que no surgen pagos por ausencias por enfermedad del actor ni le fue exhibido registro alguno que indicara la existencia de tales ausencias, no habiendo sido exhibido tampoco legajo médico ni certificados.-
Por su parte, los testigos que comparecieron a declarar a propuesta de la empleadora (E. a fs. 110/115, B. a fs. 120/124 y N. a fs. 130/133), si bien dieron cuenta del comportamiento laboral del demandante luego de la aparición de los primeros síntomas de su enfermedad, no pudieron rebatir la ausencia de prueba documental específica que demostrara la imperiosa necesidad de que el accionante debiera comenzar a gozar de la licencia prevista en el art. 208 de la L.C.T.-

En efecto E. -gerente de la sección Service de la compañía-, sostuvo que el actor siguió trabajando pese a que la empresa le había dado una licencia por enfermedad de seis meses, porque según decía el propio actor, estaba en condiciones de trabajar pese a su enfermedad. Refirió que P. siempre tuvo múltiples ausencias por distintos motivos (que siempre justificaba por mail) y que, a raíz de su enfermedad a partir de febrero o marzo de 2009, se incrementaron. Sostuvo que Galperín (uno de los directores de la firma) tenía buen trato con el actor y le permitía faltas injustificadas y llegadas tardes, aclarando que luego de detectársele la enfermedad el accionante informaba por mails sus ausencias por distintos padecimientos "que veía doble, que luego de darle inyecciones se sentía mal y debía permanecer en la cama durante dos días, que no se sentía con ánimo para venir a trabajar por todo eso que tenía...". N., por su parte, empleada de la demandada, dijo saber que, en los últimos tiempos y a partir de su enfermedad, el accionante empezó a llegar tarde y a faltar, mientras que B. -también empleada- sostuvo, respecto de las razones del despido del actor, que éste decía que se sentía mal por lo que la empresa le ofreció una licencia por enfermedad, que P. no quiso aceptar. Dijo que nunca cumplía el horario que debía (tenía que ingresar a las 8,00 hs. y llegaba cerca del mediodía) y esgrimió que desde marzo de 2009 además de llegar tarde, trabajaba sólo dos veces por semana.-
Lo cierto es que más allá de las tibias manifestaciones testimoniales vertidas con relación al comportamiento del actor durante el transcurso de su enfermedad, la ausencia de registros relativos a incumplimientos tales como llegadas tardes o ausencias (justificadas o no) y la circunstancia de que de la liquidación de haberes no surgen descuentos o pagos de días por enfermedad, impide concluir, como pretende la empleadora, que el accionante debiera haber gozado de la licencia por enfermedad que prevé el art. 208 de la L.C.T. Cabe recordar que una enfermedad inculpable es toda alteración de la salud que impide la prestación del servicio, "lo eminente es que la afección que padezca el trabajador lo imposibilite de prestar tareas y que su origen no tenga relación con el trabajo", siendo menester destacar que "no se debe considerar como presupuesto de hecho para la aplicación de la norma las indisposiciones pasajeras que no impiden prestar tareas" (Ley de Contrato de Trabajo, comentada, anotada y concordada, J. Rodríguez Mancini, Director, Tomo IV, pág. 208, Editorial La Ley, con cita de "Incapacidad temporaria y contrato de trabajo", de Mario E. Ackerman, pág. 40, Hammurabi).-

Por lo demás, no puede dejar de advertirse que, ante las discrepancias entre lo argüido por el actor respecto de que se encontraba en condiciones de trabajar, la prescripción de tareas livianas y jornada reducida, y la decisión de la demandada de otorgarle al trabajador licencia por enfermedad, la empleadora debió hacer uso de la facultad que, a tales efectos, le confiere el art. 210 de la L.C.T. Sin embargo, pese a que así se lo requirió el propio accionante, la empresa insistió con su postura y, finalmente y ante las "desaveniencias" y lo "inexplicable de la conducta del actor en los últimos tiempos", puso fin al vínculo laboral.-
Es menester destacar que, tal como sostuvieron los testigos, el actor se habría caracterizado por no cumplir con el horario de trabajo establecido para la totalidad de los trabajadores -de hecho alguno de ellos mostró su disconformidad al respecto- y por tener algún tipo de contemplación especial debido a la buena relación que tenía con el Sr. Galperín, director de la empresa. De allí que, si bien sostienen los deponentes, la actitud del actor en tal sentido se habría acentuado a partir de su enfermedad, lo cierto es que las ausencias o incumplimientos en el horario de trabajo de P. a partir de su diagnóstico médico -únicamente demostradas con los mails acompañados por el actor- no merituaban en modo alguno que éste debiera ser obligado a gozar de la licencia prescripta por el art. 208 de la L.C.T.-
Corresponde merituar también que, tal como surge de la documental acompañada por el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (obrante en sobre reservado), ante la denuncia efectuada por el trabajador, la Asesoría Letrada de dicha institución entendió que la desvinculación del Sr. P. se encontraba motivada en la enfermedad por él padecida, por lo que concluyó que los hechos denunciados configuraban un acto discriminatorio en los términos de la ley 23.592 y normas concordantes.-

Desde tal perspectiva, y en el especial contexto reseñado precedentemente, considero que el despido decidido por la empleadora atento las "desaveniencias" generadas a partir de la negativa del actor de acogerse a la licencia por enfermedad, tuvo como verdadera causa la enfermedad degenerativa -esclerosis múltiple- diagnosticada al actor en el mes de julio de 2009, lo que me lleva a concluir que se trató en el caso de un despido discriminatorio en los términos del art. 1 de la ley 23.592, en tanto importó para el dependiente un menoscabo al pleno ejercicio de su derecho de trabajar, de percibir un salario y de gozar de su obra social, que conforme quedó demostrado no tuvo otro fundamento que su estado de salud.-

Ahora bien, en el contexto expuesto, cabe referir en primer término que, en el particular caso que se somete a consideración, el reclamante ha convalidado la eficacia extintiva del despido y que su reclamo en torno al carácter "discriminatorio" del acto se ha centrado en el resarcimiento de los daños materiales y morales que, a su juicio, derivaron del mismo.-
La sentenciante de grado, fijó la indemnización en concepto de daño psicológico en la suma de $ 80.000 y contra tal decisorio se alza la parte demandada señalando que, los eventuales daños materiales derivados del despido deben considerarse cubiertos a través de la formula tarifaria (art. 245 LCT) y que se ha dispuesto la condena cuando no ha sido Toko Argentina S.A. quien le ha ocasionado la dolencia.-
Si bien las argumentaciones recursivas no resultan claras en cuanto a cuál habría sido el error u omisión de hecho o de derecho que habría llevado a la juzgadora a la decisión que se ataca (conf. art. 116 L0), lo cierto es que de la misma insuficiencia argumental adolece el pronunciamiento de grado puesto que para concluir como lo ha hecho la Dra. Etchevers sostuvo, siguiendo la prueba pericial psicológica, que "...el actor padece una incapacidad del 70% de la TO, en virtud de la Depresión Reactiva muy severa que presenta, con ideas de autoeliminación peligrosas para su vida y atribuibles a la idea de fracaso por encontrarse expulsado del sistema laboral", por lo que "en su consecuencia, ha de progresar el daño psíquico pretendido por la suma reclamada y que asciende a $ 80.000".-

Del esquema argumental que se deriva del fallo se extrae que, en definitiva, la sentenciante hizo lugar al reclamo por el daño padecido a nivel psíquico como consecuencia de la grave enfermedad padecida (esclerosis múltiple), la que razonablemente se habría visto agravada por el despido del actor si se tiene en cuenta la índole de la afección y que a la fecha del cese P. contaba con 47 años de edad. Evidentemente el planteo requería mayores y diversos niveles de análisis por cuanto resulta claro que el cuadro deficitario descripto por la perito no se deriva en forma exclusiva del despido. En este aspecto, analizado el planteo revisor en los concretos términos en los que se han formulado los agravios, cabe concluir que sólo parcialmente le asiste razón a la recurrente puesto que no se ha alegado y mucho menos probado que la esclerosis múltiple tuviera algún tipo de vinculación con el trabajo desarrollado por P. para Toko Argentina S.A., por lo que teniendo ello en cuenta como así también que las consecuencias lógicas de todo cese deben presumirse incluidas en la formula tarifaria prevista en el art. 245 de la L.C.T., el único aspecto cuya idoneidad como factor causal o concausal del daño debió ser analizado, es el atinente a la lesión que razonablemente pudo haber sufrido el trabajador a nivel psíquico como causa del carácter peyorativo y disgregatorio del despido calificado como discriminatorio, dispuesto por Toko Argentina S.A. en el marco circunstancial antes referido.-
Teniendo en cuenta entonces el carácter concausal de la afección constatada por la perito psicóloga, estimo que el despido del actor sólo influyó, en parte, en su afección psíquica, que entiendo adecuado fijar en el 50% del daño total constatado por la experta. En consecuencia, teniendo en cuenta los términos del reclamo y los parámetros que surgen de esta causa, propicio reducir el monto de condena a la suma de $ 40.000.-

En cuanto al daño moral, cabe recordar que el alcance de la acción instaurada involucra la petición de la reparación integral del perjuicio padecido por la víctima, por lo cual el resarcimiento debe cubrir, tanto el daño material derivado de la disminución laborativa como el de índole extrapatrimonial, según lo ha reconocido la jurisprudencia uniforme de los tribunales que se consolida a través de la doctrina legal del Acuerdo Plenario nro. 243 de la CNAT in re: "Vieytes Eliseo c/ Ford Motor Argentina S.A." [Fallo en extenso: elDial.com - AA577D] del 25/10/82.-
Al respecto, cabe señalar que el daño moral no requiere una prueba especial y, en tal sentido, los jueces gozan de un amplio criterio para su determinación, teniendo en cuenta los padecimientos presuntamente sufridos. Así, para la evaluación de las razonables afecciones a nivel íntimo derivadas del acto discriminatorio del despido que, de conformidad a lo dispuesto en los arts. 1078 y 1109 del Código Civil deben resarcirse, cabe tener en cuenta su antigüedad, la edad, su calificación profesional, sus circunstancias personales, el contexto y modo en que se decidió la desvinculación, como así también que, por el mismo hecho, se le ha reconocido a P. el derecho al cobro de las indemnizaciones resarcitorias del despido arbitrario, como así también un monto dinerario en concepto de reparación del daño psicológico padecido.-
Consecuentemente, considero que el monto de $ 90.000 fijado en la anterior instancia resulta elevado, por lo que propicio fijarlo en la suma de $ 40.000.-

Se agravia, por otro lado, la demandada por cuanto la Dra. Ana María Etchevers consideró que el vínculo del actor con Toko Argentina S.A. se encontraba incorrectamente registrado y, consecuentemente, hizo lugar a las diferencias indemnizatorios reclamadas en el inicio y a la indemnización prevista en el art. 1 de la ley 25.323. Sostuvo la sentenciante para así decidir que el accionante había logrado acreditar "la fecha de ingreso denunciada, continuidad alegada y consecuente irregularidad de registro que surge palmario, al contrastar dicha prueba con lo informado por el perito contador a fs. 289/294".-
Refiere la quejosa, luego de destacar lo dogmático -a su criterio- de la conclusión vertida por la judicante a quo, que no existe prueba alguna en la causa que permita demostrar que Toko Argentina S.A. hubiera sido continuadora de las anteriores empleadoras del actor (Teleushuaia S.A. y Eduardo Galperín S.A.) o que las mismas conformaran un grupo económico. Dice no negar que el actor hubiera laborado antes en otras sociedades y que en alguna de ellas uno de sus integrantes hubiera sido el Sr. Eduardo Galperín, actualmente presidente de la demandada, pero sostiene que el actor ingresó a Toko Argentina S.A. en el año 2001, por lo que además, habiendo laborado para Eduardo Galperín S.A. -según los propios dichos del actor- hasta el año 1994, no existió continuidad alguna en el vínculo.-

Manifestó P. en el libelo inicial haber ingresado a laborar para la empresa Teleushuasia S.A. -domiciliada en Costa Rica 4919/41- en el mes de septiembre de 1988, donde laboró hasta el año 1990 en que fue cedido a Eduardo Galperín S.A. (con el mismo domicilio), quien le reconoció la antigüedad anterior y laboró hasta el año 1994. Sostuvo que, con la misma actividad y en el mismo inmueble propiedad de Galperín, comenzó sus actividades -novación subjetiva mediante- la demandada Toko Argentina S.A., donde el actor reingresó a trabajar el 1/11/99, pese a que la empleadora lo registró recién el 1/8/01.-
De la información vertida por la AFIP se desprende que tanto Teleushuaia S.A. como Eduardo Galperín S.A. se dedicaban a la fabricación de receptores de radio y televisión, aparatos de grabación y reproducción de sonido y video y productos conexos, teniendo ambas domicilio legal constituido en la calle ... Ciudad de Buenos Aires, no existiendo controversia en cuanto a que el actor laboró desde septiembre de 1988 hasta diciembre de 1994, para ambas empresas.-

Ahora bien, pese a la negativa de la accionada en el responde respecto de la vinculación entre aquellas empresas y Toko Argentina S.A., los elementos de prueba rendidos en la causa permiten arribar a la convicción de que ésta continuó con la explotación de aquéllas, siendo destacable que ambas continuaran desenvolviéndose en el mismo domicilio, con los mismos empleados y siendo Eduardo Galperín el responsable en ambas.-
En efecto, la testigo B. (fs. 120/124) que manifestó haber laborado con el actor para la demandada, dijo haber ingresado en el año 1984 y continuar trabajando actualmente para Toko Argentina S.A. Sostuvo que laboró tanto en Eduardo Galperín S.A. como en Toko Argentina S.A. aunque dijo desconocer qué tipo de vinculación había entre ambas. Señaló que tanto una como otra tenían el domicilio en Costa Rica 4941, pese a que en el último tiempo pasaron a trabajar en Uriarte 1847.-
N. (fs. 130/133), por su parte, también dijo conocer al demandante de Teleushuaia S.A. y de Toko Argentina S.A. donde siempre P. laboró como técnico de service. Sostuvo la testigo haber trabajado desde agosto de 1992 hasta junio de 1998 para la primera y desde julio de dicho año hasta la actualidad para la aquí demandada, siempre en el mismo domicilio y señaló que el Sr. Eduardo Galperín es el director de Toko Argentina S.A.-

En definitiva, teniendo en cuenta además que, como sostuvo esta Sala en pronunciamientos anteriores, la transferencia puede presumirse cuando el nuevo titular del establecimiento no invoca o, aun habiéndolo invocado- no demuestra que haya iniciado una explotación "nueva", o que haya mediado solución de continuidad entre el desenvolvimiento de la actividad previa a la asunción de su rol y la desempeñada por la anterior explotación, corresponde considerar que Toko Argentina S.A. se constituyó en sucesora de Eduardo Galperín S.A., empresa en la que el accionante laboró hasta el año 1994.-
Ahora bien, sostiene la quejosa que no corresponde hablar de una continuidad en la prestación del trabajador, pues fue éste quien reconoció haber laborado para Eduardo Galperín S.A. hasta el mes de diciembre de 1994, para reingresar recién en el año 1999 (aunque sobre dicha fecha existe discrepancia entre las partes) en la ahora demandada Toko Argentina S.A.-

Sobre este aspecto, como ha sostenido mi distinguido colega el Dr. Miguel Ángel Maza en el voto emitido en la causa "Aren Acosta, Iracema c/ Postres Balcarce S.A." (S.D. 99357 del 28/6/11, del registro de esta Sala), al que he adherido, lo que importa, por ser lo relevante en la relación laboral, no es la persona (física o jurídica) sino la organización dentro de la cual se integra el puesto de trabajo que desempeña el empleado. Para el trabajador lo relevante es el grupo integrado por sus compañeros de trabajo, jefes inmediatos y en general la explotación y el establecimiento. La circunstancia de que cambie la titularidad de la empresa -cuya identidad normalmente no tiene mayor importancia-, no modifica la relación que el dependiente mantiene con el grupo que integra y, en el sublite, no se han visto modificadas en modo alguno el lugar de trabajo, las modalidades de la prestación, ni las tareas.-
De tal modo, cuando el trabajador reingresa a prestar servicios en el mismo establecimiento corresponde adicionar a la antigüedad la anterior ya devengada, aunque la titularidad del establecimiento haya mutado, siempre y cuando ello fuere producto de una transferencia por un acto jurídico negocial entre antecesor y sucesor en la titularidad de la explotación y del establecimiento (art. 225 y 228 LCT), supuesto que se advierte acreditado en el caso de autos.-

Sin embargo, habré de disentir en cierto aspecto con lo decidido por la sentenciante de grado. En efecto, no advierto prueba suficiente en la causa que demuestre que el accionante ingresó (o reingresó, según lo referido precedentemente) a laborar a las órdenes de Toko Argentina S.A. el 1/11/99, en tanto sólo Pinto Alarcón (fs. 107/109) hizo una somera referencia a ello. Sin embargo, la testigo dijo haber laborado para Eduardo Galperín y luego para Teleushuaia entre los años 1986 y 1994, y haber visto al actor "en el año 1999 más o menos" porque la dicente en esa época trabajaba en ventas por su cuenta y, por lo general, según dijo, siempre veía al accionante a través de unos vidrios polarizados desde la recepción.-
Tal solitaria manifestación -de la que tampoco se dio suficiente razón- me inclinan a considerar insuficiente la prueba rendida en orden a demostrar que el actor ingresó a trabajar para la demandada en el mes de noviembre de 1999, por lo que tendré como fecha de ingreso cierta para Toko Argentina S.A. el 1/8/01, fecha en la que dicha empresa lo registró conforme pericial contable de fs. 290.-

De tal modo, si bien habré de confirmar la procedencia de las diferencias indemnizatorios en tanto, como dejé expresado precedentemente, correspondía incluir, al liquidarse la indemnización prevista en el art. 245 de la L.C.T., el tiempo laborado para las anteriores empresas (conf. art. 18 de la L.C.T.), corresponde considerar como tal una extensión de 14 años y 10 meses, que hacen un total de 15 períodos. Teniendo en cuenta la mejor remuneración informada por el perito contador, el actor debió percibir al egreso la suma de $ 51.161,25 ($ 3.410,75 x 15), por lo que habiendo abonado la demandada la suma de $ 30.696,75 (ver recibo de fs. 27), P. resulta acreedor a una diferencia de $ 20.464,50.-
Lo así expuesto, torna abstracto el tratamiento del recurso vertido por la parte actora respecto del cálculo efectuado por la sentenciante de grado respecto de la referida diferencia indemnizatoria.-
Finalmente habré de propiciar la modificación de lo resuelto por la judicante de grado en torno a la multa del art. 1 de la ley 25.323, aspecto sobre el que también se agravia la parte demandada, por cuanto si bien se acreditó en la causa el derecho del trabajador al reconocimiento de la antigüedad anterior, de ello no se concluye que haya existido una irregularidad registral de Toko Argentina S.A. respecto de la fecha de ingreso, como lo pretende la parte actora, ya que esta Sala tiene resuelto que el sucesor no está obligado a inscribir en el libro del art. 52 la fecha de ingreso del trabajador con su antecesor, bastando que reconozca la antigüedad ("Donaruma, Héctor Andrés c/ Radiodifusora Buenos Aires SA s/ despido", SD Nº 95.803 del 30-05-08).-

Sentado lo expuesto, no encontrándose acreditado que el actor hubiera ingresado a laborar para la aquí demandada en fecha anterior a la registrada (1/8/01), corresponde revocar lo resuelto en grado en este aspecto y desestimar la indemnización diferida a condena en la anterior instancia con fundamento en el art. 1 de la ley 25.323, circunstancia que torna abstracto el tratamiento del agravio esgrimido por la parte actora sobre el rubro en cuestión.-
De conformidad a las modificaciones propuestas, el actor será acreedor a los siguientes conceptos e importes:

1) Indemnización por daño moral: $ 40.000;;
2) Indemnización por daño psíquico: $ 40.000;
3) Diferencia indemnización por despido: $ 20.464,50;

Todo lo cual hace un total de $ 100.464,50 que deberá ser abonado por la demandada en la forma y con más los accesorios dispuestos en la sentencia de grado, que no ha sido materia de agravio ante esta alzada.-
En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del CPCCN, corresponde adecuar la imposición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver la apelación, circunstancia que torna abstracto el recurso interpuesto por los peritos contador y psicólogo a fs. 3366 y 349.-
En cuanto a las costas, esta Sala ha sostenido invariablemente que "las costas no deben valorarse con un criterio aritmético sino jurídico, por lo que resultando la actora vencedora en el pleito, no deben distribuirse proporcionalmente al éxito obtenido" (cfr. S.D. Nº 80.678 del 25.3.97 in re "Ramírez, Víctor c/ ELMA S.A. s/ despido"). Consecuentemente, propongo distribuir las costas de ambas instancias, de acuerdo con el principio general que emana del art. 68 y 71 del C.P.C.C.N., en un 80% a cargo de la parte demandada y en un 20% a cargo de la parte actora.-
A tal fin, tomando en consideración el mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y el nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art. 6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandada y de los peritos contador y psicólogo en el 15%, 11%, 6% y 6%, respectivamente, a calcularse sobre el monto de condena con intereses.-
Con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada propongo que se regulen sus honorarios en el 25% respectivamente, de la suma que le corresponda percibir a cada uno por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.-

Miguel Ángel Pirolo dijo:

Adhiero a las conclusiones del voto de la Dra. Graciela A. González, por análogos fundamentos.-

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1°) Modificar la sentencia de grado y reducir el monto de condena a la suma de $ 100.464,50 (PESOS CIEN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO CON CINCUENTA CENTAVOS) que deberán ser abonados por la demandada en la forma y con más los intereses dispuestos en el considerando respectivos; 2°) Dejar sin efecto la distribución de las costas y las regulaciones de honorarios efectuadas en la anterior instancia; 3°) Imponer las costas de ambas instancias en un 80% a cargo de la parte demandada y en un 20% a cargo de la parte actora; 4º) Regular los honorarios de primera instancia de la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandada y peritos contador y psicólogo en el 15%, 11%, 6% y 6% respectivamente, porcentajes éstos que, en la oportunidad prevista en el art. 132 de la L.O., deben aplicarse sobre el monto de condena con intereses;; 5º) Fijar los honorarios de Alzada de las partes actora y demandada en el 25% respectivamente, de lo que deba percibir cada una por sus trabajos en la instancia anterior.-

Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.//-
Fdo.: Graciela A. González - Miguel Ángel Pirolo