Ante el previsible aumento de la demanda de gas que surgirá en la estación invernal, y la escasez de ese insumo en nuestro país, por lo menos al nivel requerido para satisfacer la demanda, se ha planteado la necesidad de importar ese insumo en cantidad suficiente para abastecer el mercado.

Se ha acudido, en años precedentes, a la importación de gas licuado en barcos especialmente construidos para ese cometido, pero las circunstancias internacionales actuales han aumentado a nivel global la demanda de ese insumo, y en el sector de la industria han surgido dudas sobre la provisión oportuna y suficiente de gas para la continuidad de los procesos productivos. Estas dudas han llevado a planteos y requerimientos al Estado, para que empeñe su actividad en lograr el abastecimiento de gas a la industria.

Las dudas persisten a pesar de las declaraciones de funcionarios sobre las acciones emprendidas para lograr ese objetivo, y esas cavilaciones lleva a algunos empresarios a especular sobre la posibilidad de un invierno benigno, de temperaturas que no sean tan bajas, situación que contribuiría a una disminución de la demanda de gas, que el frío más riguroso haría aumentar. Más allá de estas especulaciones y prevenciones, es lógico que aparezca en el ámbito de las relaciones laborales, la cuestión de la eventual aplicación de suspensiones de trabajadores por la interrupción de las labores que generarían los cortes del suministro de gas a las industrias.

Esta cuestión no es, en nuestro país, novedosa pues situaciones similares se dieron en el pasado, por ejemplo, en 2004 y en 2007. Si se repitiera, ¿qué tipo de suspensiones serían aplicables y qué requisitos deberían ser cumplidos para su validez?

Si el efecto provocado por la interrupción del suministro de gas se manifestara en la paralización transitoria de la producción, durante aquella el empleador no podría dar ocupación a los trabajadores directamente afectados a la actividad productiva. La ley de contrato de trabajo (LCT) establece que "el empleador deberá garantizar al trabajador ocupación efectiva, de acuerdo a su calificación o categoría profesional, salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber" (LCT, artículo 78). Pero en el caso expuesto, el empresario no podría temporariamente cumplir el deber de ocupación, ya que habría una imposibilidad de hacerlo.

Si bien el riesgo de la empresa debe ser afrontado por el empresario, hay situaciones excepcionales en que la ley autoriza a aplicar suspensiones a los trabajadores. Una de las figuras legales es la suspensión por fuerza mayor debidamente comprobada. En ese caso, la suspensión tendrá justa causa, pero la carga de probar la existencia de la fuerza mayor está a cargo del empleador. La consecuencia de la aplicación de la suspensión fundada en esa justa causa, es la justificación del incumplimiento del deber de ocupación y la pérdida temporal del salario para el trabajador.

Nuestro Código Civil y Comercial emplea los términos "caso fortuito" y "fuerza mayor" como sinónimos y establece que "Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario" (artículo 1730). Se advierte que si el hecho no pudo preverse es inevitable, pero también lo es el hecho que ha sido previsto, pero no pudo ser superado y su ocurrencia ha constituido un obstáculo de tal magnitud que impide el cumplimiento de la obligación. Asimismo, el hecho que constituye el impedimento para el cumplimiento debe ser ajeno a cualquier conducta positiva o negativa (omisión) del sujeto obligado.

Por ejemplo, la clausura temporaria de un establecimiento por un acto de la autoridad administrativa, no constituiría una justificación del incumplimiento del deber de dar ocupación a los trabajadores, si aquella fuera ocasionada por una infracción cometida por el empleador. Además, la imposibilidad de cumplimiento que deriva del hecho que la origina, no debe constituir una contingencia propia del riesgo de la cosa o de la actividad.

En el caso considerado, el hecho que habrá que ponderar para justificar el incumplimiento de la obligación de dar ocupación, es la interrupción del suministro de gas y su efecto en el proceso productivo del que forma parte la tarea que realiza el trabajador.

Si bien la ley autoriza la imposición de suspensiones por razones de fuerza mayor debidamente comprobada, establece límites y requisitos que deben ser cumplidos por el empleador para su validez. Además de la existencia de una justa causa, que en el caso sería la fuerza mayor, la ley requiere que la suspensión tenga plazo fijo y sea notificada por escrito al trabajador afectado (LCT, artículo 218)

Por otra parte, la norma establece un límite temporal a las suspensiones por fuerza mayor debidamente comprobada. Éstas podrán extenderse hasta un plazo máximo de setenta y cinco días en el término de un año, contado desde la primera suspensión cualquiera sea el motivo de ésta. Si la suspensión no comprendiera a la totalidad del personal, la ley fija un orden para aplicar las suspensiones por fuerza mayor, pues dispone que deberá comenzarse por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. El orden establecido se altera respecto del personal ingresado en un mismo semestre, pues respecto de estos trabajadores deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de antigüedad (LCT, artículo 221).

La legislación también establece que cuando la decisión del empleador de suspender o despedir a trabajadores por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas, supere un porcentaje de trabajadores previsto por la norma, el empresario deberá, antes de comunicar los despidos o suspensiones, solicitar la substanciación del procedimiento preventivo de crisis de empresa, regulado por los artículos 98 a 105 de la Ley 24013. En esa presentación, deberá fundamentar la solicitud ofreciendo los elementos probatorios pertinentes. Los porcentajes de trabajadores que resultarían afectados por las medidas mencionadas, que determinan el deber de solicitar el inicio del referido procedimiento, son: 1) más del 15 por ciento de los trabajadores en empresas de menos de 400 trabajadores; 2) más del 10 por ciento de los trabajadores en empresas de entre 400 y 1000 trabajadores, y 3) más del 5 por ciento de trabajadores en empresas de más de 1.000 trabajadores (Ley 24013, artículo 98).

Si bien la norma refiere que ante esos parámetros de afectación de trabajadores, con carácter previo a la comunicación de las medidas indicadas, deberá sustanciarse el procedimiento preventivo de crisis y habilita que sea tramitado ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a instancia del empleador o de la asociación sindical de trabajadores, interpretamos que es un deber del empleador solicitar su inicio, ante su decisión de adoptar la medida que afectará a la pluralidad de trabajadores prevista (LCT, artículo 68) El procedimiento ha sido reglamentado por el Decreto 265/2002 que establece los requisitos de la presentación destinada a iniciarlo y algunos efectos para el caso del incumplimiento de las normas relativas al tema.

La ley establece ciertos plazos computables para la duración del procedimiento, que se sustancia entre el empleador y la asociación sindical de los trabajadores. Fija que dentro de las cuarenta y ocho horas de efectuada la presentación dará traslado a la otra parte y citará al empleador y al sindicato a una primera audiencia dentro de los cinco días. Si no hubiera acuerdo en esa audiencia, se abre un período de negociación cuya duración máxima es de 10 días.

A partir de la notificación y hasta la conclusión del procedimiento preventivo de crisis, el empleador no podrá ejecutar las medidas objeto del procedimiento (Ley 24013, artículo 104) Si las partes llegaran a un acuerdo lo elevarán al Ministerio, que tendrá un plazo de diez días para homologarlo con la misma eficacia que un convenio colectivo de trabajo, o rechazarlo mediante una resolución fundada. Si no hubiera pronunciamiento dentro del plazo indicado, el acuerdo se tendrá por homologado (Ley 24013, artículos 100 a 103).

Es importante, destaca el Dr. Enrique Caviglia, especialista laboral de Arizmendi, que la tramitación del procedimiento, sin que se logre un acuerdo, no implica validar las medidas que después adopte el empleador, sino que significará el cumplimiento de un requisito legal, cuya omisión perjudicará al empleador, pues deberá afrontar la acción de los trabajadores que reclamaren, en el caso analizado, el pago de los salarios dejados de percibir por las suspensiones aplicadas.

Si la finalidad del procedimiento es brindar a las partes la posibilidad de resolver una situación conflictiva mediante la negociación, nada impide a aquéllas (empresario y sindicato) negociar y llegar a un acuerdo antes de la iniciación del procedimiento preventivo de crisis, y presentarlo ante el Ministerio para su homologación. De esa manera podrán evitar todo el trámite administrativo previo, que implica para la empresa la carga de demostrar, mediante el pertinente ofrecimiento de prueba, la situación de crisis que invoca.

Para paliar la merma salarial que sufrirán los trabajadores, la ley faculta a las partes a pactar asignaciones en dinero en compensación de suspensiones de la prestación laboral, que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada. Esas asignaciones pactadas, si el acuerdo fuera homologado, se consideran prestaciones no remunerativas, solamente sujetas a la contribución del empleador para la obra social (LCT, artículo 223 bis).

Las resoluciones que homologan estos acuerdos colectivos expresan en sus considerandos, que si bien están vigentes las normas legales y reglamentarias que imponen la obligación de iniciar un Procedimiento de Crisis con carácter previo al despido o suspensión del personal, atento al consentimiento prestado por la entidad sindical en el acuerdo, la autoridad administrativa estima que ha mediado un reconocimiento tácito de la situación de crisis que afecta a la empresa, por lo que la exigencia del cumplimiento de los requisitos normativos resulta un dispendio de actividad.

La homologación del acuerdo colectivo no es oponible a los trabajadores afectados. Para la procedencia de una homologación administrativa que los alcance, será necesario que los trabajadores expresen su conformidad en forma personal en un acuerdo con la empresa, ante la autoridad administrativa competente (LCT, artículo 15).

En defecto de un acuerdo realizado en la forma expuesta y homologado por la autoridad competente, el trabajador que haya impugnado la suspensión por fuerza mayor que le hubiera sido notificada, podrá iniciar una demanda en procura de una condena al empleador para que abone los salarios que el trabajador dejó de percibir durante el lapso que estuvo suspendido. Al empleador corresponderá demostrar la existencia de la fuerza mayor invocada, la ajenidad del hecho, que éste no es imputable a su conducta positiva o negativa (omisión), que obró de manera diligente para recurrir a otros medios para mantener la actividad productiva antes de aplicar suspensiones, y que cumplió los requisitos legales de ese tipo de suspensión.

Los jueces examinarán si el empleador pudo acudir a otras soluciones que permitieran la continuidad de la actividad o que la interrupción temporaria de ésta no afectara la ocupación de los trabajadores, por ejemplo, si era posible el uso de combustibles que el empleador hubiera podido obtener, alternativos al uso del gas, y si el empleador procuró modificar la organización del trabajo para concentrar la actividad en períodos o partes de la jornada diaria o semanal en las que no se produjeran cortes o la demanda de gas fuera menor, para evitar la aplicación de suspensiones por fuerza mayor en los límites y condiciones legales.