Ley "Antitrust": cómo funciona la norma que regula negocios claves de la economí­a argentina

Maria del Carmen Bourdin

La compra de Pecom por Petrobras por 1.027 millones de dólares o las polémicas fusiones de Quilmes/Brahma, Bimbo/Fargo, Disco/Cencosud, Transener/Dolphin, OCA/ Correo Argentino y PSE/Fox/Liberty, entre otras, que en total representan operaciones por más de 2.500 millones de dólares son negocios claves para la economí­a argentina que caen bajo la órbita de la ley 25.156, de Defensa de la Competencia.

La ley, sancionada en 1999, contempla una materia compleja y relativamente nueva en nuestro paí­s: el derecho antimonopólico o antitrust.

El bien jurí­dico que tutela la ley 25.156 es el correcto funcionamiento del mercado. Existen dos grandes campos en los cuales el estado interviene a fin de defender la libre competencia en los mercados: a) el control de las conductas anticompetitivas que implica punir o controlar que los agentes económicos no incurran en conductas que afecten la libre competencia en los mercados (como el caso de CCR-ACNielsen) y b) el control de las concentraciones o fusiones económicas con el mismo propósito de resguardar la libre competencia (la compra de Quilmes por parte de AmBev).

El primer campo, el de las conductas, aparece definido en el Art. 1 de la ley: "Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general".

En este sentido el órgano del estado que es actualmente la autoridad de aplicación de la ley es la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC), que se encarga de investigar y probar si los agentes económicos incurren en alguna de estas conductas que perjudiquen el interés económico general. Este concepto, sobre el cual no existe una definición univoca, puntualiza el interés social en una economí­a competitiva de mercado y lo que se busca es resguardar que las empresas no ejerzan (abusivamente) poder de mercado.

Algunas de las conductas punibles son por ej. concertar precio de venta de los servicios (ej. entre un grupo de empresas en un mercado determinado- relevante-), repartir mercado en forma horizontal, impedir o dificultar la entrada de competidores al mercado, subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro, etc.


El control previo de fusiones

Otro campo de la Defensa de la Competencia es el del control de las concentraciones o fusiones y adquisiciones económicas (Merger and Adquisition) para evitar efectos nocivos en los mercados.

El control de las concentraciones económicas se realiza de manera previa por parte de la CNDC dado que, cuando la operación supera los 200 millones de pesos de volumen de negocios del conjunto de empresas en el paí­s, la legislación obliga a los actores económicos a notificar el negocio que quieren realizar.

Luego la CNDC toma intervención investigando cómo impacta en los mercados la concentración o fusión propuesta, buscando determinar cuál es el mercado relevante (se considera el sector y el mercado geográfico) en el que se produce el evento, cómo impacta la concentración o fusión en dicho mercado, por ejemplo, otorgándole a estos actores económicos un poder de mercado que le permita influir sobre los precios o cantidades o le facilite concertar precios en perjuicio del interés económico general.

La ley establece que ninguna concentración o fusión puede ser autorizada sin intervención de la autoridad de aplicación, y en este sentido la CNDC puede aprobar el negocio sin condicionamientos o aceptar los compromisos ofrecidos por las partes, (por ej. en el caso de la compra de PECOM por parte de PETROBRAS condicionó el negocio a que PETROBRAS desinvirtiera en el sector eléctrico, venda su participación en la empresa TRANSENER, entre otros), fijar condicionamientos (tal el caso de Quilmes/ Brahma) o bien prohibir la concentración o fusión por restringir o distorsionar la competencia "de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general" (art.7 de la ley 25.156) (Por ej: Lapa / AA2000).

Las fusiones polémicas que llegaron a la justicia

Según el sitio oficial de la CNDC, durante el 2003, la Comisión emitió dictámenes sobre 32 operaciones de fusiones y/o concentraciones notificadas entre 2002 y 2003, de las cuales 29 fueron aprobadas. En medio de una fuerte polémica sobre la interpretación y aplicación de la ley, dos de esas fusiones llegaron a la justicia de la mano del Estado, las partes intervinientes o terceros. Se trata de la operaciones de venta de Disco a la cadena Cencosud y de Quilmes a Brahma.

Hace más de un año, la CNDC aprobó la concentración entre Quilmes y AmBev con la condición de que las empresas vendieran parte de sus activos: las marcas Palermo, Bieckert y Norte, una planta que tiene Brahma en Luján y una malterí­a que tiene Quilmes en Lavallol. Al mismo tiempo, la CNDC dispuso que ninguna cervecera local podí­a participar del proceso de desinversión de las empresas intervinientes.

Mientras la cuestión de fondo (la fusión de las empresas) fue apelada por Isenbeck, una cervecera chilena (CCU) interpuso una acción de
amparo en el Juzgado Federal Nº 2 de Salta para que se le permitiera comprar los activos de las empresas y solicitó una medida cautelar de no innovar.

A Isenbeck le fue mal porque la CNDC rechazó la apelación y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal confirmó la resolución del organismo estatal.

A CCU le fue un poco mejor. El Juzgado salteño hizo lugar al pedido de no innovar pero rechazó el amparo. La cervecera recurrió la resolución pero la sentencia que rechazó el amparo fue confirmada por la Cámara Federal de Apelaciones de Salta a fines del año pasado. Entonces CCU interpuso un recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Ahora, hasta tanto la Corte no decida sobre el tema, la venta de activos de las empresas quedó paralizada.

Por otras razones, también está frenada en la justicia la venta de Disco a Cencosud. Hace un par de meses, un juez federal de San Rafael, Mendoza, suspendió provisionalmente la fusión de las empresas, admitiendo la medida cautelar presentada por dirigentes de entidades intermedias locales alegando que la CNDC no estaba debidamente integrada con todos sus vocales y que no tení­a mayorí­a para sesionar. 

Entonces, por ahora, mientras no se resuelva ese tema polí­tico, no se avanzará sobre la cuestión de fondo: si la fusión implica o no abuso de posición dominante dentro del sector.