La resolución alternativa de conflictos en materia penal

Por Ricardo Manuel Rojas - Juez de Cámara Tribunal Oral en lo Criminal n° 7 de Capital Federal

El Derecho Penal produce la estatización de un conflicto que originalmente es entre dos personas –el criminal y la ví­ctima-. Cuando una persona roba su propiedad a otra, existe entre ellas una disputa que el gobierno, a través de los órganos judiciales, debe resolver. Pero el derecho penal expropia esta disputa entre ví­ctima y victimario y la convierte en otra entre el Estado y una persona que ha violado una ley.

A pesar de que la mayorí­a de los autores se niegan a aceptar hoy que el derecho penal sea un derecho subjetivo del Estado, lo cierto es que en los hechos, aún cuando se invoque la tutela de determinados bienes jurí­dicos o la necesidad de proteger a la sociedad como justificativos para ejercer la "obligación" de castigar, las ví­ctimas apenas son tenidas en cuenta y, en definitiva, tanto los tipos penales como las penas, son establecidos discrecionalmente por el gobierno a través de las leyes, lo que es explicable, pues la sociedad es un ente abstracto inexistente y en consecuencia, alguna persona con existencia corpórea y capacidad de razonar, deberá decidir qué se supone que es bueno o malo para ella.

Si bien la confección de una figura tí­pica siempre está referida a un bien tutelado por el derecho, ese bien jurí­dico es sólo un prerrequisito para la aplicación de una pena, y el verdadero titular del bien lesionado no tiene participación en el proceso retributivo, más allá de actuar como querellante adherido a quien es reconocido como titular de la acción, que es el Estado.

Estas y otras caracterí­sticas propias del derecho penal no sólo llevan al peligro de concentrar poder en el Estado frente a los individuos, sino que generan también una ineficiente asignación de recursos, al obligar a los órganos judiciales y sus auxiliares, a llevar adelante causas, aún en los casos en que los conflictos podrí­an ser resueltos de manera más satisfactoria por acuerdos entre los involucrados, o cuando no existe ningún interés, ni de las partes ni del resto de la sociedad, en que esa causa continúe.

Por ello se han venido desarrollando en las últimas décadas, tanto a nivel doctrinario como legislativo y forense, distintas experiencias tendientes a devolver el conflicto a sus actores originales, despenalizando determinadas conductas que no son peligrosas y que no se justifica quitar de la órbita de la reparación privada. También se han introducido, dentro de los procedimientos penales normales, mecanismos para que un acuerdo entre las partes permita terminar con la causa o establecer algún control futuro por una autoridad tutelar.

Los primeros programas de mediación entre ví­ctima y victimario se llevaron a cabo en los Estados Unidos, Canadá y el Reino Unido a partir de 1970, y pronto se desarrollaron en toda Europa, especialmente en Alemania, Austria, Bélgica y los Paí­ses Bajos, así­ como también en Nueva Zelanda y Australia.

Se pueden mencionar en este sentido el Centro Piloto de Restitución de Alberta, Canadá (PARC), orientado especialmente a jóvenes no peligrosos, que como forma de restitución a la ví­ctima presuponí­a que el imputado ofreciese trabajos personales en su favor, tales como limpiar de nieve las veredas de sus casas durante el invierno. En Kitchner, Ontario, se desarrolló el proyecto de Reconciliación de Ví­ctimas y Criminales (VORP), con muy buenos resultados. Ambos sistemas suponí­an el ofrecimiento de formas de reparación y desagravio para la ví­ctima.

En otros casos, el ofrecimiento de reparación se hace en beneficio de la comunidad. Uno de los más antiguos programas en este sentido fue el Community Service Orders Program de Gran Bretaña, que funcionó en la década de los 1970’[1].

En Japón, luego de la Segunda Guerra Mundial, se inició un mecanismo de acercamiento de ví­ctima y victimario que combina algunos elementos tradicionales japoneses con las formas de mediación y negociación propias del derecho anglosajón. En este contexto, el acusado admite su culpabilidad, muestra arrepentimiento, pide perdón por su conducta, enví­a a familiares o amigos a negociar con la ví­ctima una reparación para obtener ese perdón. Cuando ello se logra, el damnificado enví­a una nota al juez o fiscal indicándole que no tiene nada que reclamarle al acusado, que ha sido resarcido y que por lo tanto no considera necesaria ninguna pena adicional. El imputado entonces solicita la clemencia del tribunal.

Según un estudio realizado por el Ministerio de Justicia japonés en 1968, el énfasis en la confesión sincera y la restitución aparentemente ayudaron a desalentar la reincidencia. Sólo el 13,4% de aquellos criminales cuyos procesos fueron suspendidos en 1946, cometieron otro crimen antes de febrero de 1967[2].

En América Latina existen previsiones legales expresas en varios paí­ses como Colombia, Brasil, Costa Rica y Guatemala, en los que se prevé la conciliación directa entre procesado y damnificado para determinados delitos, que es homologada directamente por los jueces a través de un sobreseimiento que pone fin a la causa[3].

Al examinar estos institutos, no deben perderse de vista las herramientas del análisis económico. El principio básico al respecto es que los recursos son siempre escasos, mientras que las necesidades tienden a ser ilimitadas. Esto significa que cada vez que las instituciones involucradas en la administración de justicia penal (jueces, fiscales, fuerzas de seguridad, cuerpos periciales, etc.), invierten recursos (básicamente tiempo y dinero) en la tramitación de determinadas causas penales, necesariamente deberán desatender otras.

Si se permite solucionar mediante acuerdos privados controlados judicialmente muchos de estos conflictos que no tienen trascendencia pública más allá del perjuicio del damnificado, se darí­a un paso importante para permitir que los jueces se dediquen a resolver aquellos casos realmente trascendentes. Al mismo tiempo, la satisfacción o restitución a la ví­ctima en aquellos casos, aumentarí­a la eficiencia del sistema, al dar una respuesta más razonable, y a la vez imponer una carga efectiva en cabeza del imputado.

[1] Una buena reseña en este sentido puede consultarse en Burt Galaway, "Restitution as an integrative punishment", publicado en Assesing the Criminal, Harvard University Press, 1977, p. 332 y ss.
[2] Ricardo M. Rojas, Las Contradicciones del Derecho Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 144 y ss.
[3] Plan Nacional de Reforma Judicial, elaborado por el Centro de Estudios Jurí­dicos y Sociales con el auspicio del Ministerio de Justicia de la Nación, Buenos Aires, 1999, p. 487. Para un desarrollo más detallado de los programas de mediación y resolución de disputas en materia penal puede consultarse: Highton, Alvarez, Gregorio, Resolución alterantiva de disputas y sistema penal. La mediación penal y los programas ví­ctima-victimario, Ad-Hoc, 1998.