La Corte ratificó la necesidad de fecha cierta para demostrar la existencia de un pasivo

Con su sentencia de fecha 15 de marzo de 2011, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Autolatina Argentina c/DGI", confirmó la decisión de la Cámara que ratificaba las resoluciones del Tribunal Fiscal de la Nación y del fisco en cuanto a la necesidad de un documento del cual surja una fecha cierta para poder demostrar la existencia del pasivo y no considerar el mismo como un incremento patrimonial no justificado, gravado en el Impuesto a las Ganancias.

Al pronunciarse en este sentido, la Corte confirmó el criterio de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) vinculado con la forma de probar la existencia de deudas por préstamos de terceros.

En la causa en cuestión, si bien el Tribunal aceptó la prueba del ingreso de los fondos desde el exterior, no siguió la misma suerte la documentación de respaldo al no haber aportado documento alguno bajo la forma de instrumento público o privado de fecha cierta en el que se encuentre plasmada la operación.

Como consecuencia de ello, concluye que el mutuo invocado es inoponible a terceros ajenos a la relación y, en consecuencia, también al fisco nacional.

Tal decisorio llevó a considerar la operación como un incremento patrimonial no justificado y, por otra parte, el hecho de no poder individualizar al prestamista llevó a que se considere a los pagos en concepto de intereses como una "salida no documentada".

Para así decidir, la Corte se basó en lo mencionado por el Tribunal con relación a que como ya había sido señalado en causas anteriores, el contrato de mutuo se encuentra enmarcado en el ámbito del derecho comercial, por lo que resultan de aplicación las normas del Código de Comercio y, más específicamente, las relativas al contrato de préstamo o mutuo comercial que se integran con las del Código Civil.

En consecuencia, partiendo de esta base y teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 2246 del Código Civil, que establece que "el mutuo puede ser contratado verbalmente, pero no podrá probarse sino por instrumento público, o por instrumento privado de fecha cierta, si el empréstito pasa el valor de diez mil pesos", consideró que, al no existir un instrumento privado o público con fecha cierta, el contrato no será oponible a terceros por no reunir los supuestos previstos en el artículo 1035.

Por otra parte, con relación al tratamiento como salida no documentada del pago de los intereses del préstamo, la Corte entendió que la actora no ha rebatido correctamente los fundamentos del fallo del tribunal inferior destacando que "debe interpretarse que una salida de dinero carece de documentación tanto cuando no hay documento alguno referente a ella, como en el supuesto que si bien lo hay, el instrumento carece de aptitud para demostrar la causa de la erogación e individualizar a su verdadero beneficiario".

Sin perjuicio del análisis que podamos hacer del fallo en cuestión, lo destacable del mismo es que se ha puesto de especial manifiesto la necesidad de contar con un contrato de mutuo con fecha cierta para poder demostrar al fisco la existencia del préstamo.

Teniendo en cuenta este antecedente, es recomendable que las firmas realicen una revisión de los acuerdos y/o contratos de mutuos que hayan celebrado poniendo especial atención en cumplimiento de las formalidades requeridas por AFIP, más aún en el caso de acuerdos celebrados con compañías vinculadas ya que probablemente la documentación es más flexible y una vez iniciada la inspección es más difícil reunir la misma.

Con relación a este punto, sabemos que el fisco utiliza determinadas pautas a fin de evaluar no sólo la existencia de una remesa de fondos en un momento dado, sino que también sirven para probar que la transacción tiene las características de un mutuo y no de aporte de capital con las implicancias que ello trae aparejado.

Tales pautas son:

I. Existencia de un instrumento público o privado de fecha cierta, de acuerdo con lo establecido por nuestro Código Civil en su artículo 2246. Es decir, intervenido por autoridad notarial, consular, o apostillado de acuerdo con el convenio de La Haya.

II. Existencia de un plazo expreso de devolución, tal como lo dispone el artículo 2240 de Código Civil como característica distintiva del mutuo.

III. Evidenciar que el dador espera la devolución de las sumas remesadas.

IV. Existencia de documentación respaldatoria del ingreso de los fondos al país.

V. Reuniones de directorio o asamblea aprobando los préstamos.

VI. Tasa de interés de mercado.

VII. Constitución de garantías.

Asimismo, resaltamos que a juicio del organismo de recaudación un elemento distintivo entre un préstamo y un aporte de capital, lo representa la "sujeción al riesgo empresarial", considerando que en el aporte, el inversionista asume los riesgos por el capital, por el beneficio y por la liquidez, mientras que en el caso del prestamista, éste comparte efectivamente los riesgos de la empresa prestataria.

Silvana Morano
Gerente de la División de Impuestos 
Ernst & Young Argentina