Contenidos en el proyecto de Presupuesto 2019 y en la Adenda Fiscal que ingresó el viernes pasado, se encuentran un conjunto de cambios impositivos para los trabajadores en el Impuesto a las Ganancias y Bienes Personales.

En diálogo con iProfesional, Diego N. Fraga (en la foto), Socio de RCTZZ Abogados y profesor de la Maestría en Derecho Tributario de la Universidad Austral, puntualizó y dio su opinión sobre los múltiples cambios que se encuentran bajo la lupa.- ¿Considerás que existe equidad horizontal en la aplicación del Impuesto a las Ganancias entre los distintos sectores trabajadores de la Argentina?

En el país actualmente se verifica una situación impositiva de extrema inequidad, muy desagradable e iritante, entre los trabajadores que deben tributar el Impuesto a las Ganancias.

Las históricas diferencias y discriminaciones entre trabajadores autónomos y empleados en relación de dependencia parecen irrisorias si se las compara con las enormes ventajas con las que cuenta una casta privilegiada de trabajadores, algo insólito en pleno siglo XXI.

Me refiero a trabajadores públicos de los diferentes poderes -legislativo, ejecutivo o judicial-, y de los distintos niveles de gobierno -federal o provincial- así como otros del sector privado protegidos por convenios colectivos de trabajo.

A estos sujetos se les ha permitido tributar sólo sobre una parte de su salario (como es el caso de los empleados públicos de algunas provincias, o los miembros del Poder Legislativo Nacional) o sobre ningún rubro (como los magistrados y otros empleados del Poder Judicial o del Ministerio Público nombrados antes del 1 de enero de 2017).- ¿Existen razones legales para la existencia de estas diferencias?

En el nivel federal, que es el que vale para la aplicación de estas normas, no existe razón alguna. Por lo general el texto de la ley del impuesto a las ganancias siempre ha sido bastante comprehensivo. No obstante, con diversos fundamentos y polémicos artilugios los propios interesados se las han ingeniado para crear sus propias normas, a medida, para evitar el impacto de este tributo.

Por ejemplo, los actuales artículos 99 y 100 de la ley de Impuesto a las Ganancias, que fueron incorporados por la Ley 24.475 del año 1995, dispusieron la derogación de todas las normas que permitan el ahuecamiento de la base imponible de ganancias.

Es decir, la ley quiso que todo lo que percibe un empleado, ya sea del sector privado como público, o jubilado, pensionado, etc., sea la remuneración en dinero o en especie y más allá de la denominación que se le aplique o el concepto que represente, se considere materia gravada en el impuesto a las ganancias.- ¿Cómo se ha logrado eludir la aplicación de una ley tan amplia y contundente?

Más allá de la claridad de las normas que menciono, algunos gobernantes de las provincias se han burlado de este tipo de preceptos y han dictado desde hace tiempo leyes, decretos, acordadas y otras normas de diferente rango en distintas épocas que han excluido determinados conceptos del Impuesto a las Ganancias.

Lo han hecho no sólo los poderes ejecutivos (incluso con simples normas administrativas), sino también las legislaturas y hasta los tribunales de cuentas (en este caso, a veces basándose ridículamente en el privilegio del poder judicial).

Hace pocos días se difundió en los medios que en La Pampa se dictó un decreto, adhiriendo a una acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por la cual los empleados públicos de La Pampa no pagan Ganancias sobre los viáticos, la movilidad, el desarraigo, las asignaciones específicas, la mayor responsabilidad jerárquica y las actividades críticas.

También trascendió que en los hechos ello implica que tales empleados no tributan el impuesto. También existen antecedentes similares de otras provincias, como por ejemplo Chubut, Río Negro y Santa Cruz. En esta última, en el año 1997 el entonces gobernador Néstor Kirchner fue pionero en esta técnica, con el simple dictado de un decreto.

Es decir, desde ya hace bastante tiempo que se vienen usando estos ardides sin fundamento legal válido que violentan las normas federales del Impuesto a las Ganancias, tributo del que -vale aclarar- todas las provincias participan. Algo similar se ha hecho con los convenios colectivos de trabajo de algunos sectores específicos, en los que también se han hecho polémicas excepciones a los conceptos sobre los que se debe pagar ganancias.

Estas normas de privilegio afectan numerosos principios constitucionales, como el de la igualdad frente a las cargas públicas que debe regir entre los ciudadanos. Además, perjudican en la recaudación a las cuentas de la Nación y de las otras provincias, por tratarse de un impuesto coparticipable. Es decir, provocan un conflicto intrafederal.- ¿Existen antecedentes cercanos de modificaciones en este ámbito a nivel nacional?

Con la Ley 27.346, por presión de los sindicatos y de parte de la oposición se introdujeron algunas normas que flexibilizaron el espíritu de gravar todo lo que se le paga a un trabajador en relación de dependencia: se introdujo una exención especial para las horas extras y se incluyó la posibilidad de admitir la deducción de la base de ganancias de viáticos y movilidad en el importe que fije la AFIP en base a la actividad desarrollada, la zona geográfica y las modalidades de la prestación de los servicios, con un tope, salvo para las actividades de transporte de larga distancia (en este último caso la deducción puede ser hasta la concurrencia con el monto fijado para dicha ganancia no imponible).

Esa misma ley “aclaró” en el artículo 79 de la ley de Ganancias que dicho impuesto alcanza tanto a funcionarios nacionales, como provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin excepción, incluidos los cargos electivos de los Poderes Ejecutivos y Legislativos. Es decir, pretendió reafirmar que no existe espacio para los artilugios provinciales y de algunos sectores para eludir el pago del impuesto.

Con las noticias que han trascendido en estos días queda claro que algunas provincias no tienen mucho respeto por la legislación federal.- Ya que mencionás la legislación federal, hablemos de quienes son los encargados de aprobar estas leyes, es decir, los miembros del Poder Legislativo nacional. Estos sujetos ¿pagan Ganancias sobre sus retribuciones?

Lo cierto es que a nivel nacional los diputados y senadores pagan únicamente sobre una porción de su sueldo, definición que debe surgir de disposiciones que dictan los titulares de cada Cámara del Congreso. Es decir, según la ley vigente ellos mismos están habilitados para definir sobre qué conceptos pagan el impuesto.

En este caso, más allá de la injusta situación de privilegio que advertimos, existe una ley nacional que lo avala, la Ley 24.686. El Decreto 682/1996 a su vez estableció que los legisladores sólo pagan ganancias sobre la “dieta, gastos de representación y retribución adicional extraordinaria”.

Este decreto extiende polémicamente el tratamiento beneficioso al “personal de los distintos servicios administrativos”. En la práctica, no se conoce muy bien cómo han venido aplicándose esas normas ni su extensión, ya que por lo general se ha evitado su difusión. No sería raro que las autoridades de ambas cámaras hayan restringido aún más la aplicación del impuesto, al amparo de la citada ley.

Esta situación es paradojal, ya que además de involucrar a quienes juegan un importante rol en la presión tributaria récord que se vive en el país, son actores que públicamente predican la necesidad de que otros sectores paguen mayores impuestos.- ¿Cómo es la situación del Poder Judicial?

Históricamente se consideró que el pago del impuesto a las Ganancias por parte del Poder Judicial (nacional, provincial o municipal) afectaba la intangibilidad de las remuneraciones de los jueces, protegida por el artículo 110 de la Constitución Nacional. La ley del impuesto a las ganancias contenía una exención en este sentido, que se extendía no sólo a los sueldos, sino también a las jubilaciones y pensiones de los magistrados y funcionarios judiciales.

En el año 1995 la Ley 24.475 derogó toda norma que implique un trato preferencial en el impuesto y en 1996, por Ley 24.631, quedaron alcanzadas las remuneraciones, jubilaciones, pensiones y todo concepto que perciban magistrados y funcionarios.

Pero la Corte Suprema de ese entonces dictó la Acordada 20/1996. Desde entonces los magistrados, funcionarios, y casi la totalidad de los empleados –hasta los contratados- quedaron exentos del impuesto.

Rápidamente los poderes judiciales de todas las jurisdicciones fueron aplicando estos principios, extendiéndose también –por la vía interpretativa, en algunos casos con litigios judiciales mediante- las amplias exenciones hacia funcionarios de otros poderes pero con regímenes similares, como los vocales del Tribunal Fiscal, pertenecientes al Poder Ejecutivo Nacional.

La Ley 27.346 volvió a la carga, pero con una solución pragmática y consensuada en ese entonces con la Corte Suprema. Por los lógicos problemas presupuestarios que hubiese generado una aplicación generalizada del impuesto en el sector, se limitó su aplicación a aquellos magistrados y funcionarios (del Poder Judicial de la Nación y de las Provincias, así como del Ministerio Público) nombrados a partir del 1 de enero de 2017.

Una medida cautelar dictada posteriormente limitó aún más la aplicación de esta norma, al prohibir que se extienda a quienes ya fuesen empleados del Poder Judicial antes de la referida fecha. Así, hasta hace algunos días sólo ocho jueces pagaban ganancias. También están pagando los vocales del Tribunal Fiscal de la Nación que fueron designados recientemente para ocupar las vocalías que hasta hace poco se encontraban vacantes.- ¿Existe alguna perspectiva de que se generalice el pago del impuesto a las ganancias hacia aquellos sectores que han logrado esquivarlo con los polémicos métodos que menciona?

En el proyecto de ley de Presupuesto se incluía una norma para introducir algunos cambios al respecto. En los medios se habló bastante de esta propuesta, en algunos casos, con información que confundía, ya que no se trataba de una medida que afectase a gran parte de los trabajadores, sino únicamente a un sector privilegiado.

Por otra parte, el proyecto no cambiaba mucho la situación normativa actual. Preveía trasladar el texto de los mencionados artículos 99 y 100 de la ley de ganancias al artículo 79, con una redacción más abarcadora (a pesar de que los citados artículos 99 y 100 ya eran muy amplios): se iba a prohibir ahuecar la base del impuesto mediante "convenios colectivos de trabajo o cualquier otra convención o norma de inferior jerarquía”.

Lo importante es que el proyecto preveía que tenga efectos a partir del ejercicio fiscal 2019. Es decir, se trataba de una norma beneficiosa para las provincias que venían infringiendo la ley federal, porque en los hechos podría haber implicado una suerte de perdón o amnistía para los períodos anteriores al 2019.

La semana anterior trascendió que no se estaría incluyendo esta norma en el proyecto de presupuesto, para destrabar la negociación con los gobernadores y la oposición. Sin embargo, el proyecto de Adenda al Consenso Fiscal aprueba una norma similar al artículo 99 de la ley de ganancias que compromete a todos los firmantes (Nación, Provincias y Gobierno de la CABA) a derogar este tipo de polémicas decisiones.

No se dice nada de los privilegios contenidos en los convenios colectivos de trabajo (podría hacerse en otra ley). En líneas generales el proyecto no cambia mucho la situación normativa actual, pero obliga a las provincias que suscriben ese pacto a cumplir la ley (que ya está vigente) a partir del año 2019.

Parecería una suerte de perdón o amnistía implícito para aquellas jurisdicciones que establecieron normas en contra de lo previsto en la ley de ganancias, pero únicamente hasta 2019. El proyecto no dice nada de las normas similares que inventaron los poderes legislativos y los poderes judiciales locales, así como los respectivos Ministerios Públicos.- ¿Qué pasaría si no se aprobara la norma ahora contenida en el proyecto de Adenda al Consenso Fiscal?Sería escandaloso que el Poder Ejecutivo ceda en una regla tan básica como lo es la generalidad de los impuestos para el sostenimiento de las cargas públicas. Lejos de lo que publicaron muchos medios, a lo que tiendan estos proyectos es a que el impuesto se aplique de manera equitativa a todos los empleados en relación de dependencia. El status quo implica una irritante diferenciación entre los diferentes tipos de trabajadores, según tengan o no herramientas para dictar sus propias normas y violar la ley federal de manera impune.Esto implica un peligroso precedente, ya que otras provincias -con las cuentas provinciales ajustadas o no- podrían seguir estos malos ejemplos, autoeximirse y provocar nuevos agujeros –injustificables- en la recaudación.

Además, quiero destacar que todavía se encuentran vigentes durante el período fiscal 2018 las normas de los artículos 99 y 100 -que, en los hechos, no son respetados por muchas provincias-, por lo que la AFIP podría llegar a practicar ajustes sobre aquellos Estados provinciales y organismos que no lo hubiesen cumplido (en su carácter de agentes de retención, con responsabilidad solidaria), así como sobre los destinatarios de tales rentas (los empleados).

Habrá que ver qué posición adoptará el Gobierno Nacional respecto de tales incumplimientos (sobre todo para las provincias que no han firmado el Consenso Fiscal y su Adenda).

No existe la posibilidad de obviar esta cuestión, sobre todo luego de haber tomado estado público los excesos que se cometen en algunas provincias y en otros sectores. Además, por regir el principio de indisponibilidad del crédito fiscal. No reclamar tales ajustes podría implicar un incumplimiento de la ley por parte de los funcionarios del organismo recaudador.

Por supuesto que los culpables frente a estos excesos no son todos los empleados que se han visto beneficiados por estas polémicas normas subnacionales, sino los gobernantes que las han puesto en práctica para reducir sus costos laborales (en detrimento de la recaudación del impuesto a las ganancias y de las otras provincias y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), conociendo de antemano que se trata de aberraciones jurídicas.El tema debería ser objeto de una urgente negociación política, para evitar que otras jurisdicciones sigan ese camino y para tratar de lograr un mayor equilibrio entre quienes aportan al erario público, con el menor impacto posible en los trabajadores que comiencen a tributar. A su vez, podría ser un tema a discutir en el campo de la coparticipación que recibe cada jurisdicción.- También trascendió que, de no aprobarse la norma que pretende terminar con los privilegios de algunos empleados, podrían aumentarse los impuestos patrimoniales. ¿Qué opina de ese posible escenario?

En los medios circulan versiones de un aumento en el Impuesto sobre los Bienes Personales, todavía mayor que el que se comentaba hace algunas semanas y aún cuando se apruebe la norma contenida en la Adenda al Consenso Fiscal.

El aumento en Bienes Personales implicará un knock out definitivo a la confianza en el país y a la seguridad jurídica, porque hace poco tiempo la propia ley de sinceramiento fiscal (27.260), como incentivo para atraer capitales ocultos previó la reducción gradual de alícuotas en el impuesto sobre los bienes personales hasta el nivel del 0,25 (flat).

Un primer golpe a los inversores -sincerantes y no sincerantes- ya había ocurrido con la reforma tributaria de fines del año pasado (Ley 27.430), cuando se gravaron en el impuesto a las ganancias determinadas rentas denominadas financieras que hasta ese entonces se encontraban exentas.

De aprobarse esta reforma en bienes personales se estaría destrozando la credibilidad no sólo del actual gobierno sino del país. Atentaría contra el éxito de cualquier amnistía futura. Esto lo han reconocido hasta algunos miembros de la oposición.

Por otro lado, se trata de una medida que va en contra del ahorro nacional, pues se aniquila el capital de quienes ya tributaron otros impuestos (como Ganancias) sobre dichos bienes.- Vuelvo al tema del inicio de esta charla, ¿quiénes pagan ganancias en el país?Un selecto grupo de giles que no tienen otra alternativa.