La ley 27.430, de fines de 2017, introdujo un importante cambio normativo referido al descuento del impuesto a las ganancias sobre los montos cobrados a causa de una desvinculación laboral por quienes ejercen "cargos directivos y ejecutivos de empresas públicas o privadas".

El tema es materia de controversia en cuanto a la constitucionalidad o no de lo dispuesto, señala Mariano Emiliani, especialista en derecho del trabajo, según publica La Nación.

El artículo 20 de la ley de Ganancias, al detallar las excepciones a su pago, en su inciso "i" párrafo segundo, sostiene que no son ganancias "las indemnizaciones por antigüedad en los casos de despidos...".

La reforma legal de 2017 establece, sin embargo, que entre las excepciones al cobro del impuesto no están los montos percibidos (al desvincularse) por quienes desempeñan cargos directivos y ejecutivos, en cuanto excedan las sumas indemnizatorias legales.

Se modifica el artículo 79 de la ley del impuesto y se dispone: "Sin perjuicio de las demás disposiciones de esta ley, para quienes se desempeñen en cargos directivos y ejecutivos de empresas públicas y privadas, según lo establezca la reglamentación quedan incluidas en este artículo las sumas que se generen exclusivamente con motivo de su desvinculación laboral, cualquiera fuere su denominación, que excedan los montos indemnizatorios mínimos previstos en la normativa laboral aplicable".

"Cuando esas sumas tengan su origen en un acuerdo consensuado (procesos de mutuo acuerdo o retiro voluntario, entre otros) estarán alcanzadas en cuanto superen los montos indemnizatorios mínimos previstos en la normativa laboral aplicable para el supuesto de despido sin causa", agrega.

En doctrina y jurisprudencia se discute sobre la constitucionalidad o no del pago de Ganancias cuando termina una relación laboral. En términos generales, lo cierto es que constituye una suma de dinero con la que cuenta el empleado despedido hasta que pueda reinsertarse en el mercado laboral. Lo mismo cabe decir cuando el empleo finaliza por acuerdo de partes y se decide pagar una gratificación por cese o denominación similar.

En ocasiones la reinserción llega en poco tiempo y el trabajador puede quizá hasta conservar algo de lo cobrado. Pero varias veces el dinero es un gran paliativo, porque el reingreso al mercado laboral se demora.

El tema de la constitucionalidad fue tratado por la Corte Suprema, que dio tres contundentes fallos ("De Lorenzo, Amalia B", del 17 de junio de 2009; "Cuevas, Luis Miguel", del 30 de noviembre de 2010, y "Negri, Fernando Horacio", del 15 de julio de 2014, indica La Nación.

El primero se refirió a una empleada a la cual le retuvieron Ganancias sobre la indemnización por maternidad o embarazo (artículo 178 de la ley de contrato de trabajo). El dictamen de la procuradora general, cuyos fundamentos compartió la Corte Suprema, señaló, entre otras cosas, que el artículo 2, inciso 1 de la ley de Ganancias sostiene que "a los efectos de esta ley son ganancias, sin perjuicio de lo dispuesto especialmente en cada categoría y aun cuando no se indiquen en ellas: 1) los rendimientos, rentas o enriquecimientos susceptibles de una periodicidad que implique la permanencia de la fuente que los produce y su habilitación".

La noción de "periodicidad" y "permanencia" es fundamental. En su dictamen del fallo citado, la procuradora fiscal de la Corte, Laura M. Monti, al interpretar una disposición similar del artículo 1 de la ley 11.682 (que creó el entonces llamado impuesto a los réditos), sostiene que "si bien los réditos o rentas no presentan en sí mismos rasgos distintivos, existen signos o caracteres objetivos tales como la periodicidad, la permanencia en la fuente que los produce y su habilitación que permiten reconocerlos con relativa seguridad".

Tras resaltar la aplicación de la "teoría de la fuente", "teoría clásica de la renta" o "renta producto", Monti dice que el despido en cuestión "carece de la periodicidad y la permanencia de la fuente necesaria para quedar sujeta al gravamen".

Con similares argumentos, en el caso "Cuevas" la Corte falló a favor del trabajador, a quien le habían retenido Ganancias sobre su indemnización por estabilidad gremial. Y en el fallo "Negri" se hizo lugar al reclamo del trabajador, a quien le habían retenido Ganancias en el cobro de su retiro voluntario. Los jueces basaron el fallo en idénticos motivos a los de los casos ya señalados, insistiendo en la necesaria existencia de periodicidad y permanencia en la fuente del ingreso.

El artículo 2 de la ley del impuesto a las ganancias está en el título referido a las disposiciones generales. Y la reforma más reciente no modificó ese artículo, que fue el que sirvió de argumento para los fallos, Emiliani en La Nación.

El cambio deja un interrogante sobre su inconstitucionalidad. Y será muy interesante el debate que llegue, quizá más temprano que tarde.