Fundamentados en este sustantivo consideramos importante dilucidar, ¿qué o a quién protege el protector?, ¿al constituyente, trust, trustee, beneficiario y/o al Estado?, ¿si presenta o no características similares al asesor o asesor de inversión del trust?, o la gran pregunta, ¿cuándo resulta adecuado o no, en nuestro criterio, usar un protector?

La verdad es que su rol en el trust anglosajón nada tiene que ver con su nombre, de allí que resulte relevante evaluar cuáles son sus competencias específicas.

El rol del protector en el trust anglosajón es de reciente data, previamente fue muy usado y sigue siéndolo, la figura del asesor, este último asumía y asume todavía hoy algunas de las competencias comúnmente asignadas al trustee.¿Y entonces por qué surgió la figura del protector?, porque los constituyentes estadounidenses de trusts en otras jurisdicciones, diferentes a EE. UU., estaban muy preocupados por controlar las funciones del trustee sometido a un ordenamiento jurídico diferente al de ellos.

Vale destacar, que consideramos que el protector no se requiere si usted contrata a un trustee profesional, en una jurisdicción que presenta un ordenamiento jurídico específico sobre el trust y con tribunales dispuestos a hacer valer los derechos de propiedad que correspondan sobre el patrimonio aportado.

Ahora bien, si usted quiere evitar los costos de encender el motor de una justicia potencial en una jurisdicción que seguramente no es la suya, remover y reemplazar al trustee, tomar ventaja de reformas fiscales, incorporar o eliminar a beneficiarios del trust, modificar el estándar de distribución, entre otros aspectos, luce razonable incorporar a un protector.

Ahora bien, ¿el asesor y el protector pueden asumir las mismas facultades que el trustee o necesariamente juegan un rol distinto?

Teóricamente se trata de funciones completamente diferentes, así, el asesor podría ejercitar las decisiones de inversión y distribución inherentes al trustee, con lo cual presenta funciones propias de un fiduciario, mientras que el protector podría ejecutar funciones relacionadas con el trust, pero no vinculadas a las facultades del trustee, con lo cual desde esta perspectiva no es un fiduciario.

En cualquier caso, este es un asunto que debe ser evaluado según la jurisdicción y la ley aplicable que corresponda, ello debido a que hemos identificado criterios que difieren en el carácter fiduciario o no de las actividades inherentes al protector.

Es el caso por ejemplo del denominado en inglés: Uniform Trust Code UTC, que han adoptado, pero aplican de manera desigual, varios estados en EE. UU. a los efectos del denominado: trust dirigido, según este estándar, el rol del protector es similar al del trustee por lo cual desde esta perspectiva presenta características propias de un cofiduciario, en cualquier caso, recomendamos evaluar el caso concreto dependiendo del estado de que se trate.

Así, por ejemplo, Alabama, Arkansas, Florida, Kansas, Kentucky, Maine, Maryland, Massachusetts, Montana, Nebraska, New Mexico, North Dakota, Ohio, Pennsylvania y West Virginia han adoptado la visión del estándar UTC en el sentido de que el protector presenta facultades inherentes a las de un fiduciario, mientras que otros no han adoptado este estándar o han dictado sus propias reglas al respecto.

Alfredo J. Martínez G.Director de Impuestos Internacionales en Lisicki Litvin & Asociados