Desde su inclusión en la ley Procedimental 11.683, año 2005, siempre nos opusimos a la figura del "Agente Fiscal Encubierto", pretendidamente designados como agentes fedatarios. ¿Quiénes son estos inspectores disfrazados de consumidores? Son quienes, simuladamente, actúan como compradores de bienes o servicios a fin de constatar el cumplimiento, por parte de los vendedores, de la obligación de emitir y entregar facturas y comprobantes equivalentes con los que documenten las respectivas operaciones en los términos y con las formalidades que exige la AFIP.

Mi opinión sobre esta figura no ha variado con los años: debe ser de extrema gravedad la situación que enfrente un Estado de derecho para que utilice a funcionarios públicos simulando ser algo que no son.

Por ello, es correcto que el agente encubierto esté incorporado en la ley 24.424, que lucha contra el narcotráfico. Veamos, a fin de impedir la consumación o para lograr la individualización o la detención de los autores, partícipes o encubridores, o para obtener y asegurar medios de prueba, el juez, por resolución fundada, podrá disponer …que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad, actúen en forma encubierta.

La AFIP ha hecho uso, y me atrevo a decir que abuso, de la utilización de los Agentes Fiscales Encubiertos. La ley Procedimental es contundente cuando estipula, en el art. 35, inciso g, que la autorización del juez administrativo para la actuación de los agentes encubiertos deberá estar fundada en los antecedentes fiscales que respecto de los vendedores y locadores obren en el organismo recaudador. Va de suyo, que dicha autorización, emitida por el juez administrativo, debe derivarse de una orden fundamentada, léase un "acto administrativo" motivado en los términos del artículo 7 inc. e) de la ley Procedimientos Administrativos.

Sin embargo, observamos que la actuación de los Agentes encubiertos, y la correspondiente sanción de clausura que se desprende de su accionar, debe ser resuelta ante la Cámara en lo Penal Económico en grado de apelación, porque pese a que los requisitos están previstos en la ley, poco caso hace la Administración Tributaria de los mismos.

Sirva como reflexión del tema sub examen un reciente decisorio de la "Sala A" de la Cámara de fuero, autos "LEGUMES SRL. S/ INFRACCIÓN LEY 11.683". En este caso se había impuesto cuatro días de clausura a un comercio que les había entregado a las Agentes encubiertas un ticket "X" no fiscal por un monto de $113,69. Esa infracción disparó la sanción de clausura violentando, a mi humilde criterio, los principios de proporcionalidad de la pena e insignificancia o bagatela.

En esta causa la investigación se inició con una denuncia anónima, por ello los magistrados resolvieron "Que si se admitiera que una única denuncia anónima puede constituir alguno de los "antecedentes fiscales" reclamados para que se disponga la autorización excepcional para que los agentes del organismo recaudador puedan actuar de una manera encubierta, se posibilitaría la burla a la exigencia legal de la existencia previa y de la comprobación objetiva de aquellos antecedentes". "….la AFIP no ha realizado ningún tipo de investigación que acredite la identidad del denunciante anónimo, así como tampoco surge la existencia de antecedentes de las actuaciones originadas en virtud de la denuncia".

Así las cosas, resultó de gran coherencia jurídica que la Sala A con el voto del magistrado Juan Carlos Bonzón resolviera anular la disposición fiscal y de todo lo actuado en consecuencia.

Un Estado que necesita alentar su economía y disminuir seriamente la desocupación debería tener una visión lógica para la aplicación de sanciones. Debemos abandonar el uso de "anteojeras" y meditar sobre el tipo de sanciones que deben imponerse al empresario PyME. Una clausura genera una herida de tal magnitud que, hoy por hoy, ningún pequeño comerciante puede soportar. Que tristeza me da observar que los árboles nos impiden ver el bosque.

Teresa GómezSocia de Teresa Gomez - Carlos Quian Consultores