Históricamente el 33% es el único porcentaje que existe en la historia de los impuestos en la Argentina como parámetro objetivo de confiscatoriedad.Este valor es determinante de la existencia o no de un atentado contra la propiedad privada amparada por el artículo 17 de nuestra Constitución Nacional surge de una acumulación de sentencias que buscaron frenar la intempestiva actitud del fisco de cobrar impuestos.

En definitiva, cualquier impuesto que se imagine, teniendo una historia rica en la materia y un margen tan acotado para la creación de nuevos tributos lleva a que la "confiscatoriedad" se presente como el único límite objetivo para las pretensiones del próximo gobierno.

Para entender lo que implica, en términos de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) existirá confiscatoriedad cuando se da "la absorción por el Estado de una parte sustancial de la renta o del capital gravado".

Este principio ha sido receptado en los más de cien fallos en materia de confiscatoriedad por la no aplicación del ajuste por inflación impositivo frente al Impuesto a las Ganancias.

Pero ¿es lo mismo respecto al Impuesto sobre los Bienes Personales?La respuesta es que la confiscatoriedad puede entenderse tanto sobre los flujos como sobre el stock o patrimonio.

Sobre el flujo, deberá determinarse si la tasa efectiva del impuesto aplicable es superior a la tasa teórica determinada por ley, y en todo caso ello la convierte virtualmente en confiscatoria.Sobre el stock, tenemos que entender que un mismo patrimonio no puede ser absorbido en términos acumulativos en más de un 33% del total. Y ello, debe entenderse como una sumatoria de la tasa aplicada año tras año en los casos de impuestos determinados anualmente sobre un mismo patrimonio, o en algunos casos, en impuestos establecidos por única vez como el Impuesto a la Herencia, en términos específicos han sido considerados confiscatorios.

En definitiva, un tributo debe ser considerado confiscatorio cuando, para pagarlo, el contribuyente ha de liquidar y disponer de parte de su patrimonio. Y teniendo en cuanta ello, el hecho que en nuestro vigente Impuesto sobre los Bienes Personales no sean deducibles las deudas, lleva a que incluso el tributo actual sea virtualmente inconstitucional.¡Qué dicen los antecedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación?Impuesto sucesorio

Existen numerosos fallos C.S.J.N Fallos 23:647, del 19/11/1882. "La sucesión de Doña Tomasa Vélez Sarsfield v. el Consejo de Educación de la Provincia de Buenos Aires, sobre inconstitucionalidad de impuesto".

En este caso, la demandante ve lesionado a su derecho de testar, dado que se cobraba un impuesto provincial del 10%, si bien ese antecedente no se refiere a la confiscatoriedad propiamente dicha, el derecho vulnerado será un antecedente más que importante en un posible nuevo impuesto a la herencia.

C.S.J.N Fallos 115:111, del 16/12/1911. "Doña Rosa Melo de Cané, su testamentaria; sobre inconstitucionalidad del impuesto a las sucesiones en la provincia de Buenos Aires".

En esta causa la discusión se desenvuelve alrededor de la aplicación de una alícuota del 50% a favor de la Dirección General de Educación de la Provincia de Buenos Aires, en el caso se plantea la violación del derecho de propiedad al configurar una confiscación que ha venido a restringir en condiciones excesivas los derechos de propiedad y de testar, siempre que el impuesto alcanza una parte substancial de la propiedad o a la renta de varios años de capital gravado.

C.S.J.N Fallos 211:1033, del 02/08/1948, "María Laura Pérez Guzmán de Viaña y Emilia Olmos Arredondo de Pérez Guzmán v. Provincia de Tucumán""Debe considerarse cobrada inconstitucionalmente la porción del gravamen que exceda el 33% del valor imponible al que el Fisco de la demandada se atuvo en su liquidación definitiva".Impuesto Inmobiliario

C.S.J.N Sentencia del 31/10/1945. "Harilaos de Olmos, Adelia M. v. Provincia de Córdoba"

"Para que prosperen demandas de la naturaleza de la presente, es necesario probar la absorción por el tributo de una parte sustancial de las utilidades efectivamente producidas por el inmueble gravado, así como que aquellas constituyen el rendimiento normal medio de una correcta explotación del mismo, no disminuido por la inapropiada administración del contribuyente o por circunstancias eventuales".

C.S.J.N Fallos 206:247, del 22/11/1946. "Sara Pereyra Iraola v. Provincia de Córdoba"

"El derecho de propiedad que la Constitución garantiza es inconciliable, en circunstancias ordinarias, con el desapoderamiento a título de impuesto, de más de un 33% de la utilidad corriente de una correcta explotación de los inmuebles rurales".

Ahorro obligatorio

"[...] A los efectos de demostrar que la obligación tributaria que el Estado impone mediante el régimen del llamado empréstito forzoso es inválida constitucionalmente, el contribuyente deberá probar su carácter confiscatorio en forma concreta y circunstanciada conforme a la jurisprudencia de este Tribunal, esto es que, en el caso, se habría producido una absorción por parte el Estado de una porción sustancial de su renta (Fallos 314:1293, considerando 7°)".

"[...] Cabe recordar la garantía de la razonabilidad en ejercicio de las prerrogativas de los poderes públicos y la pauta –sentada desde antiguo en materia de imposición inmobiliaria (Fallos: 210:172; 239:157), de impuesto sucesorio (Fallos 234:129) o de impuesto a los réditos (Fallos 220:699)– de fijar un 33% como tope de la presión fiscal –en el caso, calculado sobre la capacidad del contribuyente establecida según los criterios de la ley 23.256–, tope más allá del cual estaría comprometida la garantía del art. 17 de la Constitución Nacional" (Fallos 318:697).Antecedente Internacional

El Alto Tribunal Constitucional del Reino de España ha declarado inconstitucional un impuesto a la plusvalía, siendo este gravamen municipal que paga el vendedor de un inmueble por el supuesto aumento de su patrimonio, por considerarlo confiscatorio cuando el impuesto supera el beneficio neto obtenido.

El fallo responde a una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado Contencioso-administrativo número 32 de Madrid, relativa a una compraventa que proporcionó al comprador un beneficio de 4.343,67 euros y por la cual se le exigía abonar un impuesto de plusvalía de 3.560 euros. Es decir: el gravamen absorbía un 89,89% de la ganancia. El juzgado madrileño preguntó entonces al Constitucional si este impuesto podía considerarse confiscatorio, también a la luz de que restados los gastos que el contribuyente había tenido que soportar, la ganancia neta era inferior al importe del gravamen.

Este antecedente constituye una interesante tesis sobre situaciones en las que los impuestos se cobran sobre bases desconectadas sobre el flujo de renta y verdadera manifestación contributiva de un sujeto.En la Argentina tenemos una sumatoria de fotografías anuales que cada año se van acumulando, en el caso del Impuesto sobre los Bienes Personales, y que necesariamente deberían contratarse contra el beneficio neto resultante ante una posterior venta y el impuesto que se adiciona por la propia enajenación.Existe una primera impronta indiscutible de aumentar el Impuesto sobre los Bienes Personales, crear un nuevo Impuesto a los sujetos blanqueadores, un nuevo Impuesto a la Herencia, aumentar valuaciones fiscales y hasta crear un Impuesto a las tenencias en el extranjero. Todas cuestiones discutibles, pero hay algo que no puede ser cuestionada: la confiscatoriedad.

No será ni Macri, ni Cambiemos quienes pongan un límite a la creación de nuevos impuestos, será la propia constitución, la doctrina y la jurisprudencia quienes impidan un atentado por parte del Estado hacia la propiedad privada consagrada en nuestra constitución. El 33% de tasa acumulada es el verdadero límite existente, y un desafío para la comunidad profesional probar que éste es superado por acumulación sobre un stock que por si mismo es su propio techo a las pretensiones del fisco.

Juan Bautista Alberdi dijo alguna vez "[…] La contribución, como gasto público de cada particular, debe salir de donde salen sus demás gastos privados: de la renta, de la utilidad de sus fondos, no de los fondos que la producen porque así disminuís los fondos originarios de la renta, empobrecéis a los particulares, cuya riqueza colectiva forma la riqueza de la Nación, de la cual es parásita la del fisco".