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Observaciones sobre la reciente sentencia sobre el caso First Data Cono Sur

Observaciones sobre la reciente sentencia sobre el caso First Data Cono Sur
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal dictó sentencia en la causa "First Data Cono Sur SRL, c/EN- AFIP-DGI"
Por Lisicki, Litvin & Asociados
27.02.2020 08.23hs Impuestos

Recientemente, la Sala 1 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal dictó sentencia en la causa "First Data Cono Sur SRL, c/EN- AFIP-DGI s/ Dirección General Impositiva"

La pretensión de First Data Cono Sur SRL consistía en que en virtud de la aplicación del Convenio para Evitar la Doble Tributación y el Fraude Fiscal entre Argentina y España (CDI Argentina-España) vigente para los períodos fiscales 2006 - 2012, la participación de su accionista en ella no fuese sometido a imposición en Argentina, en virtud de lo previsto en la Ley de Impuesto Sobre Bienes Personales, sino en España.

Aspectos claves de la sentencia desde el punto de vista del derecho tributario internacional:

1. Desde el punto de vista argumentativo, resulta perfectamente válido utilizar el principio de derecho interno conocido como realidad económica, ya que "las practicas antielusivas podrán ser eficazmente combatidas mediante las herramientas consagradas en la legislación interna";

2. Establece que las entidades residentes fiscales en España que controlan a las entidades residentes fiscales en Argentina, no presentan ningún tipo de sustancia económica en esa jurisdicción europea, razón por la cual se configura aquí la figura del abuso del CDI Argentina-España.

Nuestros principales comentarios sobre la sentencia en referencia los podemos resumir así:

1. Creemos relevante observar que la supuesta antinomia que resultaría de aplicar el CDI Argentina-España o la legislación interna no existe, y no existe porque a un mismo supuesto no se le están aplicando dos o más consecuencias incompatibles;

2. Y esto es así debido a que el principio de realidad económica, regla anti abuso establecida en el ordenamiento jurídico tributario argentino, no es incompatible con ninguna de las reglas anti abuso previstas en el CDI Argentina-España aplicable al caso concreto;

3. Con lo cual esa solución pretendida por la demandante First Data Cono Sur SRL, no tiene ningún asidero jurídico pues desde la perspectiva del derecho tributario internacional es perfectamente posible la interacción entre normas anti abuso establecidas en la legislación interna con las previstas en un CDI;

4. Así, la única forma en la que podría haber existido una potencial antinomia, consistiría en que el principio de realidad económica, como regla anti abuso interna, estableciese una solución diferente a la que resultaría de aplicar al mismo supuesto una regla anti abuso del CDI Argentina-España, lo cual no es el caso;

5. De haber sido este el caso, hubiese sido aplicable la regla del CDI Argentina-España y no lo previsto en la legislación interna;

6. En cualquier escenario, hay que destacar aquí que el CDI Argentina-España ya forma parte del ordenamiento jurídico interno, lo que ocurre es que, como fuente de derecho tributario internacional, resulta necesario efectuar esta diferenciación con la legislación interna a fines interpretativos;

7. El otro tema, la existencia o no de sustancia económica en el holding residente fiscal en España para justificar la aplicación del CDI Argentina-España, fue terriblemente argumentado por las partes, por el juez que conoció en primera instancia, así como por el juez revisor;

8. ¿por qué?, porque en la sentencia no indica nada sobre si el holding que supuestamente era residente fiscal en España era persona o no a los fines de la aplicación del CDI Argentina-España, esto era lo relevante, dado que los CDI recaen sobre personas que son residentes fiscales en alguno de los estados contratantes, en nuestro caso: Argentina y/o España;

9. Esa discusión sobre la sustancia económica del holding, además de mal planteada resultaba irrelevante para el análisis del caso concreto, siendo que además ni el juez de primera instancia ni tampoco el revisor establecieron cuáles deberían ser entonces los activos, funciones y riesgos que debería presentar la controlante de una entidad residente fiscal en Argentina para que pueda reclamar válidamente la aplicación del CDI Argentina-España.

Alfredo J. Martínez G.
Director de Impuestos Internacionales en Lisicki, Litvin & Asociados

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