La AFIP refuerza poderes del inspector encubierto en Capital

La Subdirección General de Operaciones Impositivas Metropolitanas designó nuevos funcionarios a los fines de que actúen en operativos bajo la modalidad de "inspector encubierto". De hecho, en el Boletí­n Oficial se publicó la nómina de los responsables de cumplir con los procedimientos de verificación y fiscalización del artí­culo 35,  inciso g), de la Ley de Procedimiento Fiscal, 11.683.

Es decir, estos nuevos planes de accionar fiscal encuadran bajo la figura del agente encubierto y despiertan nuevamente interrogantes sobre su constitucionalidad, cuándo resulta procedente su accionar, que documentación respalda el operativo, si es necesaria autorización de un juez administrativo, cuál es la postura de la justicia penal económica ante planteos de nulidad, entre otras cuestiones.

Sin embargo, uno de los temas que toma nuevamente relieve consiste en el inspector encubierto está relevado, conforme a la normativa vigente, de pedir la factura y cuando esto puede realmente entenderse como una instigación a la no emisión de la documentación de respaldo. Sobre este particular, dos recientes causa del fuero penal económico, permiten concluir que la Justicia adoptó una posición a favor de la AFIP en tanto el procedimiento responda a las exigencias propias del accionar como inspector fedatario.  

Más control
Los funcionarios tendrán que simular ser "compradores de bienes y locatarios de obras y servicios",  precisó la disposición 468/06. De esta forma, la AFIP busca reforzar el accionar  en el ámbito porteño incrementando la dotación de agentes afectados que dio a conocer en octubre de 2005, cuando se publicó un listado preliminar.

Vale aclarar que la nómina definitiva será publicada en la página web del organismo.

El objetivo de los operativos consiste en constatar el cumplimiento, por parte de los vendedores o locadores, de la obligación de emitir y entregar facturas y comprobantes equivalentes con los que documenten las respectivas operaciones.

El inspector encubierto
En el marco de las facultades de fiscalización de la AFIP, el organismo puede "verificar en cualquier momento, inclusive respecto de perí­odos fiscales en curso, por intermedio de sus funcionarios y empleados, el cumplimiento que los obligados o responsables den a las leyes, reglamentos, resoluciones e instrucciones administrativas". Así­ lo indica la ley 11.683.

En consecuencia, la Administración Federal puede fiscalizar  la situación de cualquier presunto responsable.

En suma, puede autorizar a sus funcionarios a que actúen como compradores de bienes o locatarios de obras o servicios y constaten el cumplimiento, por parte de los vendedores o locadores, de la obligación de emitir y entregar facturas y comprobantes equivalentes, mediante una  orden de juez administrativo.

A tal efecto la orden del juez administrativo deberá estar fundada en los antecedentes fiscales de quienes estén sujetos a inspección.

El procedimiento de fiscalización exige que los funcionarios habilitados se identifiquen como tales ante el contribuyente o responsable para poder labrar las actas de fiscalización respectivas.

Es importante destacar que "de no haberse consumido los bienes o servicios adquiridos, se procederá a anular la operación y, en su caso, la factura o documento emitido", aclara la normativa vigente. Sin embargo, en caso de no ser posible la eliminación de dichos comprobantes los inspectores emitirán una nota de crédito.

Entre las formalidades que los inspectores deben cumplir se encuentra la confección de actas, en forma independiente de que cuente o no con la firma de quien fuera fiscalizado. Por otra parte, se considera que servirán de prueba en los juicios respectivos.

El agente fedatario ya arrojó resultados. Los planes de acción del verano revelaron que el 60% de los comercios fiscalizados no tení­an sus papeles en regla. Es por ello que Alberto Abad, titular de la AFIP, aseguró que durante el 2006 se extenderá a nivel nacional el régimen conocido como "inspector encubierto" en operativos de lucha contra la evasión.

Recientes casos en la Justicia de inspector encubierto
La Justicia se expidió recientemente sobre la figura del inspector encubierto.  En este sentido, es oportuno mencionar dos casos que resuenan entre los tributaristas. El primero de ellos tuvo lugar en el Juzgado Nacional de 1º Instancia en lo Penal Económico Nº 2 "CAFHELAR SA". El  segundo es la causa Cerrito 22 SA, donde nuevamente el contribuyente planteó la nulidad del accionar fiscal, no obstante fue convalidado en ambos casos por la Justicia.

Cafhelar SA
La infracción que se imputa es la omisión de emitir y entregar factura o documento equivalente por la prestación de un servicio de bar, que fue constatada por funcionarios de la AFIP.

En esta causa, se resolvió no hacer lugar a la inconstitucionalidad del artí­culo 35, inciso g), de la ley 11.683, de Procedimiento Fiscal, en consecuencia, fue favorable el accionar del inspector fedatario a favor de la AFIP.

Tras diversas nulidades planteadas por el contribuyente donde solicitó la inconstitucionalidad, los planteos no tuvieron acogida favorable. La  Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que "el empleo de agentes encubiertos no es por sí­ mismo contrario a las garantí­as constitucionales".

Esto es así­,  "siempre que el comportamiento del agente se mantenga dentro de los lí­mites del estado de derecho y que no se involucre de tal manera que hubiese causado o instigado la ofensa al régimen legal mediante la comisión de actos contrarios al mismo".

En dicha oportunidad el agente cumplí­a su función, con previa conformidad de una orden de juez administrativo.

Es importante destacar que la Justicia entendió que el hecho de "relevar a los agentes de pedir factura" no implica provocación de los inspectores. Esto quiere decir que no implica el "no exigir factura, por parte del funcionario, una inducción a no emitir". Por lo tanto, no es instigación para el juez, ya que el agente se limita a efectuar la adquisición como lo harí­a cualquier persona.

Vale aclarar que en esta causa "de la documentación acompañada surgirí­a un comprobante, de la misma fecha y dentro del horario en que se habrí­a llevado a cabo el procedimiento de autos, por  una operación de igual valor a la cobrada a los agentes del fisco. No obstante se interpretó que "no se puede negar que el cajero haya incurrido en un error al facturar la consumición adicionándola al comprobante de otra mesa".

Cerrito 22 SA
La causa que tramitó en el Juzgado Penal en lo Económico Nº 6, del 20 de junio de 2006, dio como resultado la reducción de la sanción impuesta en sede administrativa (de la AFIP) pero no hizo lugar a los pedidos de nulidad del contribuyente en el marco de la figura del agente encubierto.

En este caso, los inspectores labraron un acta ante la falta de emisión de ticket, factura o comprobante fiscal. Los funcionarios actuaron bajo la figura del agente fiscal encubierto; es decir, no se identificaron en forma previa a la constatación de la infracción.

A las dos semanas, la firma sancionada presenta su descargo, pidiendo la nulidad del acto administrativo de origen y, por ende, de todo el procedimiento.

El juez evaluó la sanción impuesta en sede administrativa y concluyó, ante la carencia de elementos que permitan suponer antecedentes infraccionales o delictivos del contribuyente, la reducción de la pena a cuatro dí­as de clausura (en lugar de siete) y una multa de $ 3.000 (en vez de $4.500) pero no hizo lugar a los planteos de nulidad respecto de la infracción.

Evidentemente cada caso tendrá sus particularidades, sin embargo es claro que en instancia administrativa y judicial existen coincidencias en cuanto a validar el accionar del inspector encubierto en tanto se hubieran cumplido adecuadamente los pasos procedimentales.

Samanta Linares
slinares@infobae.com