Frente a la situación de falta de ingresos y de corte de la cadena de pagos, es probable que muchas empresas se estén planteando no pagar los impuestos en tiempo y forma, pero es importante saber qué obligaciones no se deben postergar porque esto puede hipotecar gravemente el futuro.

Nicolás Durrieu, del estudio del mismo nombre, consideró que frente a la situación de quebranto de varias empresas, como consecuencia de la pandemia y el aislamiento, más de un empresario se encontrará en el dilema de no pagar los impuestos o cerrar la empresa.

Pero Durrieu alertó que, "en cualquier caso, la recomendación es: no deje de ingresar el importe que haya recaudado como agente de retención o percepción".

"No debe agravar su situación personal, porque la empresa y su titular pueden ser fácilmente imputados por el delito de apropiación indebida de tributos y de los recursos de la seguridad social de la Ley Penal Tributaria, que establece una pena de hasta 6 años de prisión, sin perjuicio de las multas que correspondan", dijo Durrieu.

Este delito se configura cuando los impuestos y recursos de la seguridad social superen los $100.000 por cada mes y no ingresan en la AFIP luego de 30 días de vencido el plazo.

Las empresas que son agentes de recaudación actúan en nombre del fisco, ya que, por imperio de una ley, se encuentran obligados a recaudar el impuesto de los contribuyentes y a depositarlo en un plazo determinado en la AFIP.

Las percepciones más habituales son por el IVA, a nivel nacional, y por el Impuesto sobre los Ingresos Brutos, a nivel provincial, así como los aportes de los empleados a la seguridad social.

La jurisprudencia en lo penal económico ha demostrado que no ingresar en tiempo y forma al fisco estos impuestos y cargas, es un delito formal que se cumple con el mero transcurso del plazo legal, comentó Durrieu, y agregó que "su lógica es que la empresa, en su calidad de agente de recaudación, no puede financiarse con el impuesto percibido o retenido en una transacción".

"En otras palabras, no se trata del pago o no de un impuesto referido a la actividad comercial de la propia empresa sino en devolverle al fisco el dinero que recaudó en su nombre", puntualizó Durrieu.

Además, la ley no permite extinguir la acción penal por pago en casos de apropiación indebida de impuestos.

Desde FB Tax, también reconocieron que el quiebre en la cadena de pagos y la baja en la facturación está llevando a las empresas a priorizar el pago de ciertas obligaciones; por ejemplo, sueldos o proveedores, respecto del cumplimiento de las obligaciones tributarias.

"El no pago de retenciones y percepciones puede ser inevitable en esta situación, pero con consecuencias bajo el Régimen Penal Tributario", advirtieron, y agregaron que esto es así tanto si se vinculan a impuestos nacionales, seguridad social, o aquellos regímenes establecidos por las provincias y la Ciudad de Buenos Aires.

La individualización en el recibo de haberes de los aportes de la seguridad Social presupone su retención por el empleador, con las consecuencias penales, dijo FB Tax, y aseveró que lo mismo ocurre cuando se emite un certificado de retención al momento de realizarse el pago de una factura, aun cuando no existiera disponibilidad efectiva los fondos, o cuando se emite una factura con percepción sin que se cobre dentro del mismo período fiscal.  

"En estos supuestos, y en el de cualquier retención y/o percepción declarada pero no ingresada, los fiscos podrían instar acciones bajo el Régimen Penal Tributario con las siguientes imputaciones, puntualizó FB Tax: 

-Apropiación indebida de tributos: cuando no se depositen, total o parcialmente, dentro de los 30 días corridos de vencido el plazo de ingreso, una retención y/o percepción de tributos nacionales y/o provinciales, siempre que el monto no ingresado sea superior a $ 100.000 por cada mes.

-Apropiación de los tributos de la seguridad social: en caso de que no se ingresen dentro de los 30 días corridos de vencido el plazo de ingreso, los Aportes de la seguridad social, o cualquier retención con destino al régimen de seguridad social, siempre que el monto no ingresado sea superior a $ 100.000 por cada mes

Tales figuras contemplan penas de prisión para administradores/directores y, a diferencia de las figuras de evasión simple y agravada, el pago más allá de los treinta días no extingue la acción penal tributaria.  

"Pese a que actualmente existen normas que han diferido el vencimiento de algunos tributos, el plazo de 30 días es exiguo, así como muy bajo el monto mínimo punible", enfatizó FB Tax.  

"Es esperable que no existan condenas por la falta de pagos en esta etapa de emergencia, o exclusión de responsabilidad penal para quienes ingresen retenciones y/o percepciones", opinó FB Tax, pero sugirió tomar ciertas medidas para constatar que ante la crisis no pudieron practicarse retenciones y/o percepciones.

Esto es importante, indicaron, para demostrar que no existió conducta delictiva alguna y que se verificó una verdadera situación de imposibilidad de pago a los fiscos.

Preparar la defensa con anticipación

FB Tax remarcó al respecto que "no basta una genérica alegación de que el no pago de impuestos meramente justificado en la continuidad de la empresa o de los puestos de trabajo", sino que se debe compilar documentación detallada que pueda servir de defensa si la empresa fuera investigada penalmente.  

Para llegar con fortaleza a esa situación, FB Tax aconsejó evitar cualquier situación que pudiera ser considerada un ardid o engaño al fisco, y para eso presentar las declaraciones juradas que correspondan y determinar una base imponible correcta, para que no haya lugar a la imputación de fraude y a la aplicación de multas.

"Esto no obsta, en el caso particular de los regímenes de retención o percepción, a la no inclusión en las declaraciones juradas de las retenciones y/o percepciones no practicadas", aclaró FB Tax.

También recomendó ese estudio evaluar las obligaciones fiscales cuyo pago habría de priorizarse frente la situación de emergencia e ingresar las retenciones y/o percepciones practicadas sobre el pago de otras obligaciones tributarias mensuales que no desencadenarán consecuencias penales.

Además, siempre se puede evaluar la utilización de saldos de libre disponibilidad, como alternativa para ofrecer el cumplimiento de obligaciones fiscales a la AFIP, recordó FB Tax.

"Analizar la real materia imponible que corresponde declarar ante el fisco sea de impuestos propios o bien, tributos retenidos y/o percibidos de terceros contribuyentes es una primera etapa que marca radicalmente el tipo de defensa que puede oponerse en una investigación penal ulterior", adelantó FB Tax.

En el caso puntual de estos tributos de terceros contribuyentes (empleados, proveedores y/o cliente), se debe documentar apropiadamente si existían fondos reales para poder efectuar retenciones y/o percepciones para poder cuestionar si la figura penal ha tenido lugar desde una perspectiva objetiva, explicó FB Tax.

"Naturalmente, la falta de fondos suficientes y líquidos en una cuenta bancaria al momento del pago de salarios o facturas puede eventualmente justificar que se optó por cancelar el saldo neto sin retener tributos o aportes", precisó.

"Del mismo modo, en percepciones a clientes que se exponen en facturas que no son cobradas antes de los vencimientos para la presentación de la declaración jurada y su respectivo pago. En otros términos, no se apropia indebidamente suma alguna si el cliente no abonó la factura", agregó.

Se debe evaluar, asimismo, no entregar certificados de retención sobre pagos a proveedores en los que no se cuente con la disponibilidad efectiva de los fondos. Del mismo modo, no incluir el pago de aportes previsionales cuando los mismos no pudieron ser efectivamente retenidos, consideró FB Tax.

"Por último, es necesario ya preparar la documentación necesaria, así como las presentaciones ante AFIP, clientes y proveedores para exponer adecuadamente la situación, evitando ocultamientos, así como la preparación de certificaciones de fondos o de cuentas contables que permitan poder invocar estados de necesidad en futuras investigaciones penales", concluyó.

¿Qué obligaciones laborales tener en cuenta?

Por su parte, Gustavo Policella, del estudio homónimo, coincidió en que "si un contribuyente tuviera que decidir a qué tipo de obligación darle prioridad, indudablemente tendrá que optar por ingresar las retenciones y las percepciones que hubiera practicado, eso le traerá menos perjuicios que demorar el pago de impuestos propios".

Pero aclaró en el caso de tratarse de obligaciones relacionadas con aspectos laborales, el ingreso de las sumas de aportes y contribuciones de la seguridad social suele ser reclamado por la AFIP, a diferencia de aquellas destinadas a obras sociales, sobre las cuales el organismo actúa como ente recaudador pero no tiene facultades para exigir el ingreso de las mismas.

¿Presento las declaraciones juradas?, ¿con el importe correcto o en cero?, se preguntó también Policella, y respondió que la mejor alternativa es optar por hacer la presentación de la declaración jurada que contenga los datos exactos, debido a que "tanto la falta de presentación como la presentación "en cero", traerá aparejados al sujeto mayores perjuicios".

Los anticipos son ejecutables

Las empresas habitualmente tienen obligación de abonar anticipos, que se consideran a cuenta de la obligación principal cuyo vencimiento operará con posterioridad al ingreso de los mismos, recordó Policella.

Para el especialista, esta es una de las obligaciones que no debiera demorarse tampoco, pues las mismas pueden ser reclamadas vía ejecución judicial, sin necesidad de que la AFIP las verifique previamente.

"Si a eso se le suma que por lo general no se trata de una obligación que suele ser susceptible de regularizarse a través de planes de facilidades de pago, sin duda alguna estamos frente a una deuda que debiera ser cancelada dentro del vencimiento fijado al efecto, y la demora en su ingreso puede perjudicar seriamente a la empresa", enfatizó Policella.

Cuando los sujetos obligados a pagar anticipos del Impuesto a las Ganancias detecten que los mismos superarán la obligación estimada del período, podrán reducir total o parcialmente el importe a pagar por este concepto.

Esa opción podrá ejercerse, indicó Policella:

-A partir del quinto anticipo cuando se trate de personas jurídicas.

-A partir del tercer anticipo cuando se trate de personas humanas o sucesiones indivisas.

En esta grave emergencia del coronavirus, los empresarios deben poder planificar con inteligencia y sin dejarse llevar por la situación de stress su relación con los organismos recaudadores, nacional y provinciales, para no encontrarse en peor situación de la necesaria una vez atravesada la pandemia.