Coronavirus: el impacto de los contratos incumplidos

El impacto de la pandemia de Covid-19 en la Argentina y en el mundo en el aspecto humano y económico es incalculable. Circulan por distintos medios inquietantes gráficos sobre cantidad de infectados, crecimiento del desempleo y drástica disminución del PBI.

En lo que nos interesa a efectos de este artículo la pandemia también ha afectado de manera sustancial todo tipo de contratos, desde contratos de suministro, distribución, pasando por contratos de servicios y hasta contratos de locación.

En este contexto empresas que entienden que no van a poder cumplir con sus obligaciones consultan a sus asesores legales. Generalmente la consulta incluye ya una afirmación: la pandemia es fuerza mayor. Quienes se desenvuelven en el ámbito empresario tienen alguna noción o escucharon alguna vez este concepto y es lógico que concluyan que lo que sucede actualmente califica como tal. Equivocados no están, pero ello no es suficiente: se requiere que se haya afectado de manera particular un contrato como veremos acá.

La fuerza mayor y el caso fortuito

La pandemia efectivamente reúne las características de la fuerza mayor o caso fortuito (usaremos los términos indistintamente como lo hace nuestra legislación más allá de las diferencias entre uno y otro concepto). Es más, casi que parece una obviedad planteárselo. Los requisitos que deben observarse para ello son los siguientes: imprevisibilidad o inevitabilidad, actualidad e inimputabilidad. Veámoslos uno por uno.

Imprevisibilidad o inevitabilidad:  En cuanto a la imprevisibilidad, lo que se requiere a las empresas o sujetos involucrados es una previsibilidad razonable. No se les exige por ejemplo que tengan la visión de futuro que tenía Bill Gates, que en el año 2015 predijo una pandemia que generaría graves consecuencias en el mundo. Para el resto del mundo esta pandemia razonablemente no podía preverse.

En cuanto a la inevitabilidad (en el supuesto que el evento haya sido previsible) lo que se requiere es que se hayan adoptado medidas razonables para evitar la contingencia. Tampoco se le exigen al sujeto o empresa involucrada la adopción de medidas extraordinarias.

Actualidad: el daño o más bien la afectación del contrato tiene que verificarse ahora, en el presente, y no ser una simple amenaza.

Inimputabilidad: el caso fortuito no debe ser consecuencia de un accionar del propio sujeto o parte del contrato que pretende invocar la fuerza mayor.

Ahora, como adelantamos, no basta con que la pandemia sea extraordinaria, imprevisible o inevitable. Se requiere algo más: se requiere que la pandemia afecte particularmente un contrato. Esa afectación puede traducirse en una afectación de objeto de contrato, es decir, de la prestación en sí misma, o de los sujetos o partes del contrato.

Un ejemplo de lo primero (afectación del objeto del contrato o de la prestación) puede observarse en el caso de los insumos médicos. A raíz de la pandemia comenzó una especie de "guerra" entre los distintos países por hacerse de estos bienes. Así, algunos rápidamente prohibieron la exportación de insumos o bienes que se consideraban esenciales, imposibilitando que los fabricantes cumplan con contratos de venta al exterior. Vemos de esta forma una causal de fuerza mayor que afecta el objeto del contrato, a la prestación, y no a las partes o sujeto del contrato, es decir, el fabricante. De hecho, el fabricante puede seguir fabricando y vendiendo en el mercado interno.

Un ejemplo de lo segundo (afectación del sujeto o partes del contrato), puede verse en el caso de un contratista de obra que como consecuencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el Decreto 297/2020 del PEN (prorrogado luego por los Decretos 325/2020 y 355/2020 del PEN) no pudo cumplir con un contrato de obra pactado. No se prohibió la ejecución de las obras en sí mismas, pero el contratista (o más bien sus empleados) están impedidos de concurrir a donde tienen que hacer su trabajo. Vemos de esta forma un evento de fuerza mayor que afecta a un sujeto o parte de la relación contractual.

Cuando hablamos de que se afecta el objeto del contrato o la prestación excluimos lo que se llaman bienes inciertos o bienes fungibles. Un agricultor que vende soja a futuro no podría alegar que "perdió" la soja. Tampoco un deudor de una obligación monetaria podría alegar que perdió el dinero y que no tiene para pagar un crédito o lo que sea que debe pagar. Ello sin embargo no obsta a que las empresas involucradas puedan hacer uso de alguna otra herramienta tal como veremos abajo.

Corresponde hacer una aclaración en este punto: uno tiende a pensar que la afectación de la prestación tiene que verificarse en el sujeto a cargo de "entregar" esa misma prestación. En un contrato de suministro, por ejemplo, ese sería el que debe entregar los bienes. Pero no necesariamente debe ser así. Una empresa determinada puede ver que se afecta su mercado de proveedores (upstream) o clientes (downstream).

Si se afectan sus clientes, a quienes como consecuencia de la pandemia no puede venderles sus productos, esa empresa determinada podía tener que reducir su producción. En este escenario no estaría en condiciones de "recibir" los insumos o productos que pueda haber adquirido de uno más proveedores. Vemos entonces que la fuerza mayor en este caso afecta no al que provee el bien o insumo, sino al que debería recibirlo.

Ahora, la afectación del contrato (traducida como vimos arriba en una afectación del objeto o de los sujetos) tiene que ser absoluta y permanente. El hecho de que cumplir con el contrato se haya vuelto más gravoso o se haya demorado no es suficiente para que una empresa pueda invocar la fuerza mayor. La pandemia, así, tiene que provocar una imposibilidad absoluta de cumplir con una prestación u obligación.

Finalmente, si se dan los requisitos que vimos para que se invoque la fuera mayor, la empresa o sujeto afectado queda eximido de la responsabilidad por incumplir su obligación (ej. no va a ser responsable de no entregar por ejemplo determinada mercadería). Dependiendo de la importancia de la obligación incumplida se produciría la extinción del contrato. Desde luego, la extinción del vínculo no es la única solución. La fuerza mayor puede dar lugar a una negociación entre las partes y a la búsqueda de un acuerdo que preserve el vínculo. Es más, la preservación del vínculo contractual es en general la solución querida por nuestra legislación.

La fuerza mayor está regulada en nuestra legislación de fondo y aplica aun en los casos que las partes no lo hayan pactado por escrito. Pero esa regulación es supletoria. Las partes de un contrato (con determinadas limitaciones en contratos de consumo o adhesión) pueden por ejemplo pactar que una de ellas asume el "riesgo" de fuerza mayor, lo que implica que esa parte, ante un evento de esa naturaleza, no puede eximirse de responsabilidad.

No en todos los países este instituto está regulado. En general los regímenes que se rigen por el common law (Estados Unidos, Reino Unido) no lo regulan de manera positiva y es necesario que el contrato incluya una cláusula de fuerza mayor para que las partes puedan invocarla. Es importante entonces verificar cuál es la ley aplicable a una relación, sobre todo en los contratos con sujetos del exterior en los cuales normalmente se pacta ley extranjera.

Como consecuencia de la influencia de Estados Unidos en el mundo, tanto en el ámbito de los negocios como del derecho, es habitual que los contratos más o menos sofisticados, aun en países como Argentina, incluyan algún tipo de cláusula sobre esto. Normalmente estas estipulan lo siguiente: (i) eventos que se consideran fuerza mayor, (ii) obligación de la parte afectada de comunicar a la otra parte del evento y de tomar recaudos para mitigar el daño causado y (iii) consecuencias de la fuerza mayor -comúnmente suspensión de plazos y si la fuerza mayor se extiende por determinado tiempo la extinción del contrato sin responsabilidad para las partes-.

Frustración de fin del contrato

Más allá de la fuerza mayor el código brinda a las empresas otras herramientas para hacer frente al efecto disruptivo de la pandemia en sus contratos (en el ámbito del derecho los llamamos "institutos"). La frustración del fin del contrato es uno de ellos. Esto ocurre cuando como consecuencia de un evento extraordinario se frustra la finalidad (relevante) que las partes tuvieron al momento de contratar. Al igual que en la fuerza mayor las partes quedan eximidas de cumplir con su obligación, produciéndose habitualmente la extinción del vínculo.

Los requisitos para que opere este instituto son a grandes rasgos los siguientes:

- Un contrato de ejecución continuado o diferida (para decirlo de una manera simple, un contrato que se cumple en el tiempo, como un contrato de suministro).

- Un acontecimiento sobreviniente y ajeno a las partes (la pandemia actual es un claro ejemplo).

. Frustración de la finalidad relevante que las partes tuvieron en cuenta al contratar.

Un ejemplo actual podría darse en el caso de una empresa que organiza recitales de manera periódica en la Ciudad de Buenas Aires. Tiene contratado un abono mensual con una agencia de marketing para la promoción de esos eventos, con un contrato de duración de un año. Lamentablemente los recitales tuvieron que suspenderse como consecuencia primero del Decreto 140/2020 del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y luego el Decreto 297/2020 del PEN que ordenó el aislamiento social, preventivo y obligatorio a nivel nacional, estableciendo expresamente en su artículo 5 que durante la vigencia del aislamiento no podrán realizarse eventos culturales ni de ninguna otra índole que impliquen concurrencia de personas.

El servicio de marketing podría seguirse prestando ya que se brinda de manera remota, pero el fin del contrato, que era la promoción de los recitales, se frustró. Como consecuencia de ello la empresa organizadora de los eventos podría en principio invocar la frustración del contrato para eximirse de seguir pagando el abono (sin perjuicio de la validez de los pagos anteriores).

La jurisprudencia sobre la frustración del fin es poca y bastante dispar, así que es difícil predecir cómo resolverían los tribunales en un caso concreto. Pero sin dudas en este momento puede ser una herramienta útil para las empresas con dificultades para cumplir con obligaciones específicas.

Al igual que con la fuerza mayor la consecuencia de la frustración del fin es que la parte afectada queda eximida de su obligación de seguir cumpliendo el contrato, produciéndose la extinción del vínculo. También en este caso las partes podrían renegociar (prorrogar el plazo de cumplimiento, ajustar el precio, etc.) pero es difícil que lo hagan dado que la finalidad que buscaban al contratar se frustró. En el ejemplo del organizador de eventos y la agencia de marketing es difícil imaginarse cómo podría renegociarse el contrato.

Imprevisión

Nuestra legislación también regula lo que se llama la imprevisión. Se requiere de igual modo un hecho imprevisible e inevitable como la pandemia actual, pero en este caso ese hecho imprevisible e inevitable debe tornar la obligación a cargo de una de las partes "excesivamente onerosa"; es decir, debe alterar sustancialmente el equilibrio del contrato. La pandemia no impediría en este caso cumplir el contrato, pero lo tornaría excesivamente caro.

Dijimos arriba que la fuerza mayor no puede invocarse cuando lo que se "afecta" es el dinero. Este no es el caso de la teoría de la imprevisión, que sí puede ser invocada (y normalmente lo es) por quien adeuda una suma de dinero. La imprevisión también se diferencia con la fuerza mayor en que el sujeto afectado puede pedir la adecuación o ajuste del contrato además de la resolución.

Muchos contratos de empresas incluyen cláusulas de imprevisión o hardship clauses como se llaman en los contratos regidos bajo ley americana o inglesa. En Argentina se suele regular la imprevisión con relación a las variaciones del tipo de cambio, como no podía ser de otra forma. Así, los deudores de sumas de dinero en dólares suelen renunciar a invocar este instituto si se deprecia nuestra moneda (lo que por otra parte no es imprevisible…).

La imprevisión tiene sin embargo un ámbito de aplicación mucho más amplio que la habitual variación del tipo de cambio. En la actualidad, al igual que la fuerza mayor y la frustración del contrato, puede también ser una herramienta útil para que empresas obligadas a contratos que no pueden cumplir por los efectos de la pandemia tengan una salida que les permita renegociar los términos contractuales y evitar situaciones de incumplimiento.

Locaciones

Las locaciones tienen un régimen de fuerza mayor especial que se diferencia del general esencialmente en dos aspectos: primero, el impedimento puede ser temporario y no necesariamente permanente y segundo, ese impedimento tiene que afectar necesariamente el objeto del contrato, en este caso el inmueble, y no puede afectar a los sujetos o partes del contrato. Por ejemplo, si un locatario como consecuencia de un evento imprevisible debe mudarse de ciudad y ya no le interesa o no puede usar el inmueble alquilado no puede invocar la fuerza mayor para eximirse de su responsabilidad contractual.

Más allá del régimen especial señalado, en el medio de una situación tan extrema como la actual, en donde probablemente el precio de los alquileres caiga sustancialmente, el locatario podría también invocar la teoría de la imprevisión y pedir un reajuste del precio o eventualmente invocar la frustración del contrato y pedir la resolución de este. Habrá que analizar cada caso particular.

Algunos locatarios, entre ellos PyMES que se dedican a la prestación de servicios, comercio e industria, pueden acceder a determinados beneficios transitorios sin necesidad de invocar la fuerza mayor. En ese sentido el 29/03/2020 el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto 320/2020 en el marco de la emergencia pública establecida por la Ley Nro. 27.541. Este decreto congela alquileres, impide la terminación de los contratos por falta de pago y suspende desalojos, todo ello hasta el 30/09/2020.

Todos estos institutos (fuerza mayor, frustración del contrato, etc.) son de interpretación restrictiva. La norma es cumplir con el contrato como fue pactado originalmente por las partes. Sin embargo, ante una situación tan extraordinaria como la pandemia es probable que los mismos apliquen en varios casos y se conviertan en herramientas útiles para las empresas con dificultades para cumplir con contratos específicos.

Más allá de la aplicación de tal o cual instituto a un contrato particular es importante tener en cuenta que los contratantes deben actuar de buena fe, lo que podría incluir, de parte del acreedor, aceptar renegociar los términos contractuales cuando una situación tan extrema afecta de manera sustancial el contrato o el equilibrio de las prestaciones.

Ahora, no solo el acreedor es quien debe actuar de buena fe; también debe hacerlo el deudor, es decir, aquel que se ve afectado por la pandemia y no va a poder cumplir con sus obligaciones. Esto tiene implicancias muy concretas en este contexto: primero, en la necesidad del deudor de comunicar a la otra parte de la situación, y segundo, en la necesidad del deudor de tomar medidas para intentar cumplir su obligación o de lo contrario para mitigar el daño causado por su incumplimiento.

Recomendaciones

En esta situación de crisis es recomendable lo siguiente:

- Revisar qué contratos podrían verse afectados como consecuencia de la pandemia, incluido aquellos que podríamos no estar en condiciones de cumplir como aquellos en los cuales sean nuestros contratantes quienes podrían tener dificultades.

- Ver si hay seguros que cubran el negocio y en su caso si las pólizas contienen cláusulas de exclusión.

- Revisar los términos aplicables al contrato, en especial si contienen cláusulas de fuerza mayor o imprevisión, y cuál es la ley aplicable.

- Comunicar a la otra parte con la mayor anticipación si no vamos a estar en condiciones de cumplir.

- Tomar medidas razonables para cumplir con el contrato más allá de la crisis (por ejemplo, profesionales como contadores o empresas de servicios pueden en muchos casos continuar cumpliendo los servicios mediante home office).

- Tomar medidas razonables para mitigar el daño causado a la otra parte como consecuencia del posible incumplimiento.
-Negociar.

Patricio J. Trench
Abogado (Argentina, Nueva York)
Richards, Cardinal, Tützer, Zabala & Zaefferer (socio)