En un reciente pronunciamiento de la Sala V de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, el tribunal dio luz verde a un recurso de apelación que presentó el contribuyente "Pelama Chubut S.A." ante el rechazo del fisco por la presentación realizada.

Antes de pasar a comentar el fallo, repasaremos brevemente los requisitos de comunicación que deben cumplir los contribuyentes para llevar a cabo una reorganización libre de impuestos para el caso de fusión por absorción.

En principio, resulta importante diferenciar los requisitos necesarios para realizar una fusión en la Ley General de Sociedades (en adelante "LGS") y aquellos requisitos dispuestos por la Ley del Impuesto a las Ganancias y su Decreto Reglamentario. Por un lado, la LGS establece que deberá cumplirse con lo siguiente:

• Confección de un compromiso previo de fusión
• Aprobación por parte de los accionistas del compromiso previo de fusión;
• Publicidad de la fusión por el término de tres (3) días en el diario de publicaciones legales y en un diario de los de mayor circulación del país;
• Otorgar un período oposición para los acreedores;
• Acuerdo definitivo de fusión
• Inscripción registral del acuerdo definitivo de fusión en el Registro Público de Comercio.
• Por su parte, la ley del Impuesto a la Ganancias establece que se deben cumplir ciertas condiciones para que una reorganización sea tratada como una transacción liberada del pago del impuesto. Así, por ejemplo, nos encontraremos con requisitos que podrían agruparse en:
• Requisitos vinculados con actividades desarrolladas;
• Requisitos vinculados con la participación;
• Y por último, requisitos vinculados con la inscripción y comunicación del proceso de reorganización.

En relación a este último punto, que es el que queremos destacar en esta publicación, este plazo se encuentra mencionado específicamente en el artículo 4° de la Resolución General (AFIP) N° 2513/2018, indicando que se deberán contar ciento ochenta (180) días corridos a partir de la fecha de reorganización.

Reorganizaciones societarias libres de impuesto: nuevo fallo

Al respecto es importante definir desde qué fecha deberá computarse el plazo para cumplir así con el régimen previsto por la Resolución General antes mencionada. En este sentido, el decreto reglamentario de la ley del Impuesto a las Ganancias indica que se entenderá como este al comienzo por parte de la o las empresas continuadoras, de la actividad o actividades que desarrollaban la o las antecesoras.

Reorganizaciones societarias libres de impuesto: nuevo fallo

En el fallo mencionado, las compañías habían considerado como el momento fijado para la consolidación de las cuentas y reorganización de las empresas (incluso para efectos fiscales) el 1° de noviembre 2009, el cual surgía del Compromiso Previo de Fusión. Asimismo, aceptaron el Compromiso Previo de Fusión el día 26 de enero de 2010.

Por un problema en la página web del fisco, el contribuyente pudo recién el 12 de mayo del 2010 realizar la comunicación mediante transferencia electrónica de la información solicitada por la Resolución General antes indicada. A su vez, previamente, el contribuyente realizó gestiones consultando y comunicándose con la agencia de AFIP para intentar resolver el inconveniente con el que se encontraba, así mismo, presentó también una nota por escrito informando tal situación.

En esos términos, la AFIP en primera instancia, consideró la presentación extemporánea debido a que, tiendo en cuenta que la reorganización societaria había tenido lugar el 1° de noviembre de 2009, el contribuyente tenía plazo para comunicarla hasta el día 30 de abril de 2010. Por ende, al momento en que la compañía envió la comunicación por internet, el día 12 de mayo de 2010, así como también cuando presentó el día 9 de junio de 2010, el formulario "multinota" conjuntamente con la información y los elementos requeridos por la Resolución General, el plazo ya se encontraba vencido.

En este reciente fallo, la cámara analiza desde cuándo debe contarse el plazo, y sin perjuicio de los argumentos en defensa planteados por el contribuyente referidos al "rigorismo formal" considera que las presentaciones que había realizado el contribuyente se encontraban dentro del plazo que indica la norma.

La postura de la Cámara se sustenta en considerar como punto de partida la fecha del acta fundacional o de los contratos sociales, como constitutiva en las reorganizaciones del ‘acto reorganizativo’, así como también lo sería para la ley del impuesto a las ganancias, siendo ésta la fecha en que puede considerarse que existen las nuevas sociedades o entidades desde el punto de vista fiscal.

Asimismo, trayendo a colación lo expuesto en el Dictamen (DAT) N° 76/2009, el tribunal consideró que para determinar el comienzo de las actividades por parte de las empresas continuadoras deben confluir dos factores, que son, por un lado, la existencia legal de dichas firmas y, por otro, la continuación en las mismas de las actividades que venían desarrollando las entidades antecesoras. Así, se indicó, haciendo referencia a otro antecedente , que "…antes que se hubiera formalizado el acuerdo definitivo de fusión (y por lo menos el compromiso previo en ese sentido) no puede hablarse de empresas continuadoras…" mientras no se haya aprobado el el compromiso definitivo de fusión, no era exigible que la sociedad continuadora comunicara la existencia de la reorganización al fisco.

En ese sentido, concluyó que no corresponde tomar como fecha de inicio para el cómputo de los 180 el 1º de noviembre de 2019, sino el 26 de enero de 2010". En ese orden de ideas, el tribunal consideró que el plazo mencionado vencía el 26 de julio del 2010.

Reorganizaciones societarias libres de impuesto: las claves

Otro aspecto interesante del fallo es el hincapié que hace el tribunal indicando que la comunicación extemporánea, tampoco debería ser causal de rechazo de la reorganización. En ese marco indica que la Resolución General excede los aspectos que pueden ser reglamentados por la AFIP. La ley no indica como condición resolutoria la falta de información dentro del plazo de los 180 días, por lo que su omisión no puede interpretarse como decaimiento de los derechos de la reorganización, tratándose entonces de una mera infracciona formal, sin perder de vista, que conforme lo expresa la propia Resolución General, la comunicación tiene por finalidad posibilitar la adecuada fiscalización y control del cumplimiento de los demás requisitos exigidos por la ley.

Así no solo el fallo da luz respecto a que debe considerarse como fecha de reorganización a los efectos fiscales, concepto de por si fundamental ya que a partir de ella se cuentan diversos plazos, sino también que refuerza la idea del informalismo o formalismo atenuado, hecho que podrá ser merituado en otras cuestiones litigiosas.

Juan Pablo Mizutani y Nicolás Delfino, socio y gerente de la división de Impuestos de EY Argentina