Esta haciendo mucho ruido entre contadores y abogados una reciente norma de la AFIP que busca apuntalar la recaudación impositiva persiguiendo los mecanismos que pueden implementar los contribuyentes para pagar menos impuestos, conocidos como planificación fiscal.

Al respecto, en dos seminarios de Forum, distintos profesionales platearon los inconvenientes del Régimen de Información de Planificaciones Fiscales (IPF) de parte de los asesores de las empresas y las inconstitucionalidades que le pueden caber.

Los países de la OCDE, a partir de las llamadas directivas BEPS del organismo multilateral que persiguen el ahuecamiento de la base imponible con diversos mecanismos, vienen implementando este tipo de regímenes, pero las particularidades argentinas son las que reciben críticas.

Guillermo Poch, socio de Impuestos & Legales de BDO, relató en Forum que a partir de la Resolución General 4838, del 20 de octubre pasado, las empresas, personas físicas y demás sujetos, están obligados a informar a la AFIP sobre aquellos esquemas, planes o acciones que derive en una ventaja u otro tipo de beneficio fiscal en su favor.

La fecha de corte es retroactiva, ya que se debe informar sobre las planificaciones fiscales implementadas a partir del 1 de enero de 2019 en adelante.

Para Poch, ante la ausencia de definiciones taxativas y la diversidad de sujetos comprendidos se presenta como un régimen de información en las cuales la mayoría de las posturas los contribuyentes deben ser informadas.

¿Quiénes serán examinados?

En adición, la vigencia de la norma y su aplicación retroactiva genera un manto de incertidumbre, que la convierte en un análisis para someter a estudio a quienes intervienen en las decisiones y trabajan en materia fiscal de las compañías, más allá del impacto de los asesores fiscales de la materia, dijo Poch.

En tal sentido, Alberto Mastandrea, también socio de Impuestos & Legales de BDO, citó otro seminario de Forum en el que participó Julián Ruíz, subdirector de fiscalización de la AFIP, quien afirmó que los profesionales que deben informar los procesos son todos los que participaron en el mismo.

Así, Ruíz puntualizó que deberán informar tanto el que asesoró, revisó como el que llevó a la práctica la estructura (verdadero implementador).

O sea el estudio contable externo que establece la mejor planificación como el estudio de abogados que arma las sociedades.

Además, Ruíz afirmó que no sólo los obligados a cumplir el régimen son todos los profesionales externos que participen del proceso sino además los profesionales en relación de dependencia de la empresa que lleve a cabo un proceso de planificación fiscal.

En base a tales declaraciones, no solo se advierte la inobservancia a una ley de mayor jerarquía como lo constituye el secreto profesional sino además una interpretación extraña de un término empleado por la propia AFIP que posee un significado inequívoco en el uso del lenguaje común, consideró Mastandrea.

Esto así, porque los asesores habían pensado que al no ser implementadores, quedaban fuera del alcance de la norma.

La AFIP quiere que informen los abogados que arman sociedades en paraísos fiscales

Las dudas

Como la resolución no aclara su efectivo alcance, suscita las siguientes inquietudes, enumeró Poch:

-¿Qué tipo de planificaciones se deben informar?

-¿Cómo hay que informarlas y cuál será la documentación para aportar?

-¿Si bien habrá sanciones en caso de su no presentación, cuál es el beneficio implícito por su cumplimiento del Régimen IPF a los contribuyentes?

-Se conoce que otros países aplican este tipo de regímenes con el objetivo de detectar planificaciones fiscales nocivas, ¿cuáles son las diferencias para resultar razonables su implementación?

-¿Cuán válida es una disposición de esta naturaleza tenga efectos retroactivos? ¿La medida puede afectar algún derecho de los contribuyentes? ¿Tendrá efecto en las inversiones y decisiones futuras?

-Al obligar a los asesores fiscales a informar sobre las estrategias implementadas, ¿se vulnera el secreto profesional y en qué modifica su relación cliente-profesional?

La norma fue redactada de un modo que prescinde de definiciones concretas y por ello su alcance resulta muy amplio, insistió Mastandrea.

En adición, al no limitar a un determinado universo, genera un perjuicio mayor pues los pequeños contribuyentes también deberían informar, y en ese contexto, a aquellos profesionales que los asisten también sujeto a ciertas cuestiones legales a tener en cuenta, dijo Mastandrea

Problemas legales

Corina Laudato, socia del departamento Tributario del estudio Mitrani, Caballero, Ruiz Moreno, aseveró en Forum que el régimen afecta directamente varios principios en materia constitucional.

En particular, precisó Laudato, el principio de reserva de ley, al no haber sido establecido por ley como en la mayoría de los países que lo implementaron.

Las facultades citadas en los considerandos de la resolución para dictar la norma no le otorgan capacidad para poder emitir esta norma, debiendo tener una norma delegante de rango legal, como mínimo, afirmó Laudato.

También de dicho principio deriva la prohibición de irretroactividad en materia de la aplicación de nuevos deberes, indicó Laudato.

La norma afecta derechos adquiridos al aplicarse en forma retroactiva, enfatizó la experta.

Una revisión adecuada sería que solamente se aplique para adelante, es decir, para operaciones futuras, afirmó Laudato.

Se observa también una falta de definición clara sobre las operaciones sujetas a reporte, sin establecer umbrales ni rasgos distintivos como sí lo hacen la mayoría de las legislaciones comparadas, advirtió Laudato.

En este aspecto, la delegación al micrositio para la definición de las operaciones sujetas a reporte en materia local, también constituye una afectación al principio de reserva de ley en materia tributaria, agregó la experta.

Los abogados y contadores quedan sujetos al deber de informar

El desempeño profesional

En cuanto al rol de los profesionales, se observa también una violación al debido proceso y defensa en juicio al exigir a los asesores que reporten las operaciones consideradas de planificación fiscal, dijo Laudato.

Solamente una ley podría establecer el deber de los profesionales de reportar aspectos económicos y patrimoniales que le son ajenos y sobre los cuales debe guardar un deber de sigilo y confidencialidad, puntualizó.

En materia de secreto profesional, según prevé la norma, la excepción debe invocarse mediante una comunicación al contribuyente en el propio micrositio de AFIP, alertó Laudato.

Esto es otra falla de la norma, ya que esa comunicación implica divulgar al contribuyente y con eso quebrar el deber de confidencialidad y de sigilo que todos los profesionales deben guardar con respecto a sus clientes, opinó Laudato.

Por otro lado, se afecta el principio al debido proceso al no tipificar adecuadamente las sanciones aplicables y hacer una referencia genérica a la ley de Procedimiento Fiscal, y no prever un mecanismo de defensa en la propia norma, enumeró.

Asimismo, la norma no excluye el reporte de operaciones que hayan sido debidamente informadas en otros regímenes que ya cuentan con reporte especial, aumentando ostensiblemente la obligación de informar a los contribuyentes, criticó Laudato.

Eso ocurre con el régimen de reorganizaciones libres de impuestos, que debe comunicarse a AFIP dentro del los 180 días desde la fecha de reorganización y en el que el fisco cuenta con grandes herramientas de verificación y fiscalización en materia de atributos fiscales transferidos, ejemplificó.

Y concluyó que el régimen de Planificaciones Fiscales podría contener una norma que aclare el tratamiento para evitar la superposición de reportes.

Los deberes de los abogados

Liban Kusa, socio del Departamento de Derecho Tributario del estudio Bruchou, Fernández Madero & Lombardi, criticó el régimen porque colisiona con las leyes que regulan el ejercicio profesional de la abogacía.

Kusa aseguró que, en ese sentido, altera con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta derechos y garantías reconocidas en la Constitución nacional.

Esa carga pretende inducir a los abogados que califiquen como asesores fiscales a una patente violación no sólo del derecho-garantía/obligación de guardar secreto profesional, íntimamente vinculado con el derecho a la intimidad, protegido constitucionalmente, advirtió Kusa.

También las normas de ética del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, que reglamentan el ejercicio de la actividad, exponiéndonos no sólo a sanciones éticas y profesionales sino también penales, por cuanto los matriculados, somos quienes, en principio, podríamos estar incluidos bajo el término "asesores fiscales", dijo Kusa.

No salva la ilegalidad del accionar de la AFIP el hecho que se establezca que cuando el asesor fiscal se ampare en el secreto profesional deberá notificar al contribuyente de tal circunstancia y deberá acceder al sitio "web" de la repartición fiscal mediante la utilización de su Clave Fiscal, e ingresar al servicio denominado "Régimen IPF", opción "Secreto Profesional", advirtió Kusa.

Ello así, por cuanto el secreto profesional no puede sufrir restricción alguna por una norma emitida por la AFIP y, además, porque no debe estar sujeto al cumplimiento de ninguna obligación formal que emita ese organismo público, precisó Kusa.

Por lo demás, cabe mencionar que la AFIP todavía no estableció la operatividad de ese mecanismo a fin de ejercer la opción denominada "Secreto Profesional" y se desconoce las implicancias que pudiera llegar a tener el ejercicio de esa opción en caso que se deba informar cualquier dato de los clientes, como pudiera ser la respectiva CUIT, añadió Kusa.

¿Puede una norma con el afán de preservar la hacienda pública y/o la administración tributaria provocar una colisión normativa que derive en sendas violaciones a derechos y garantías constitucionales y hasta inclusive en daños irreparables en aquellos sujetos a quienes está destinada?, se preguntó Kusa.

Indudablemente, nos inclinamos a pensar que la respuesta debería ser que no, a la luz de los principios fundamentales y el apego estricto a la ley que son el basamento en el que se funda todo Estado de Derecho, incluido el nuestro, concluyó Kusa.