Mediante la Disposición 53/2021, la AFIP enunció los lineamientos a seguir para la dispensa de la denuncia penal.

En el artículo 1 de la Disposición citada se sustituye el Título II del Anexo I de la Disposición Nro. 192 (AFIP).

En ese contexto se instruye que las diferentes secciones penales deberán elaborar un informe circunstanciado de los hechos, presupuestos y elementos sobre los cuales se concluye en la pertinencia de no formular denuncia penal a cuyo efecto ponderarán:

a) El informe final de inspección o verificación impositiva o de determinación de deuda en materia de los recursos de la seguridad social, que debe ser preciso, completo y circunstanciado, fundando los ajustes propuestos en función de la prueba obtenida. Las jefaturas del área de fiscalización o verificación deberán incorporar su opinión fundada evaluando el resultado de la inspección, y

b) El informe técnico debidamente circunstanciado- en los casos de determinación de oficio impositiva o impugnación de deuda en materia de seguridad social- del que resulte cada uno de los conceptos ajustados y la diferencia que generen.

Las áreas intervinientes tendrán la responsabilidad de la autosuficiencia y exactitud de los datos consignados en el presente Título, según se desprende de la Disposición citada.

Nueva norma de la AFIP: claves de la dispensa de la denuncia penal

Todas las Disposiciones que se emitan aclarando, ampliando o complementando las normas que involucran a un contribuyente en una denuncia penal o, como en este caso, en la dispensa de promoverla, son necesarias e imprescindibles.

En esta línea directriz trataré de fundamentar que esta plataforma dispositiva puede aplicarse de idéntica manera al momento de formular una denuncia penal y, de esa manera, no quedar limitada esta Disposición a la "no formulación de la denuncia penal".

Marcelo H. Echevarría, Abogado - Especialista en Derecho Penal

Existen innumerables causas penales iniciadas durante gestiones anteriores por presuntas infracciones a las figuras contempladas en la actual Ley 27430 artículo 279 Título II artículo 4 (apropiación indebida de tributos) y al artículo 7 (apropiación indebida de los recursos de la seguridad social), entre otras.

Aseguro que en muchas de ellas se criminalizó la mora en el depósito de los montos retenidos -sean de aportes o de retenciones impositivas-, cuando la morosidad no es constitutiva de delito, sino que, para que se configure el mismo, la conducta debe estar precedida por el elemento subjetivo de la figura que es la voluntad, la conciencia o la intención de retener por parte de la contribuyente, beneficiarse con esa retención y, deliberadamente, no ingresarlo al fisco dentro del término legal.

Es más, en un caso concreto, que aún se encuentra pendiente de resolución y que data del año 2017, la contribuyente cometió un error y depositó días después un importe retenido, el cual representaba menos del 1,5% de su facturación mensual, sumado a ello que en concepto de impuestos y aportes en idénticos períodos había ingresado al Fisco importes altamente significativos, tornando lo depositado fuera de término en un importe nimio.

Nueva norma de la AFIP: claves de la dispensa de la denuncia penal

Hoy, de no ser por los alcances de la última moratoria sancionada por la actual gestión, y sin perjuicio que aún no cuentan sus socios gerentes con un sobreseimiento, esa PyME de más de 400 empleados hubiese cerrado sus puertas, toda vez que esa contribuyente afronta un proceso penal de casi cuatro años a la fecha, siendo el primero en que incurren en cuarenta y tres años de trayectoria en el mercado y con el desgaste que ello implica.

Y peor aún, si agregamos a este contexto la decisión del Procurador General de la Nación PGN 18/18 instruyendo a los fiscales con competencia en materia penal oponerse a la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna al momento de promulgarse la actual ley 27430, obligando a proseguir con todas las causas penales hasta la Corte Suprema de Justicia, vemos que este escenario de criminalización atentó no solo contra el contribuyente, sino contra la recaudación propiamente dicha.

Esta Resolución del Procurador General de la Nación se encontraba literalmente en sentido contrario al precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación denominado Fallo "Palero" dictada años anteriores por idénticas circunstancias; y, a nuestro criterio, con el artículo 2 del Código Penal de la Nación; con el artículo 9 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, con el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; con el artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica todos incorporados a nuestra Constitución Nacional en virtud del art. 75 inc. 22.

Sin perjuicio de ello, las causas que podrían ser beneficiadas por el principio de la ley penal mas benigna fueron llevadas hasta sus últimas consecuencias, abarrotando los juzgados y generando un escenario en donde cientos de PyMES culminaron concursadas y/o quebradas.

Quizás, con la vigencia de esta Disposición, ello no hubiese ocurrido, al menos en lo concerniente al rol de la AFIP como querellante ante el advenimiento del Nuevo Regimen Penal Tributario.

Por eso es muy importante que los alcances de esta Disposición 53/2021 no sólo obligue a los técnicos del Organismo recaudador a tomar todos los recaudos ante la decisión de no formular denuncia penal, sino también, no encuentro óbice u obstáculo alguno para que esta normativa pueda aplicarse a fin de justificar la promoción de la acción penal en contra de la contribuyente.

Lo antedicho, considerando que el derecho penal es un recurso denominado de "ultima ratio" o "principio de intervención mínima", es decir, que la denuncia penal debería ser utilizada como un recurso de última instancia.

Concluyo: La Disposición bajo análisis no sólo es de suma necesidad en la relación fisco- contribuyente, sino que, por los términos en que quedó redactada la misma (a mi criterio muy concisa, clara y precisa) podría ampliarse para los casos en que deba promoverse una denuncia penal.

De así suceder, obligará a los técnicos en la materia a fundamentar muy concretamente sobre el caso en particular, también respecto a la conducta de la contribuyente, si se encuentra configurado el dolo requerido en la figura otorgando "autosufiencia y exactitud" en el informe que se elabore al respecto, lo cual, quizás y a mi modesto entender, redunde en una mayor recaudación y una menor criminalización.

Marcelo H. Echevarría

Abogado (UBA)- Especialista en Derecho Penal (UB)- Autor e Investigador de Derecho Penal en Argentina y en España.