La Ley de contrato de trabajo dispone que si el empleador hubiera retenido aportes del trabajador por los conceptos que enumera y, al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa, no hubiera ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá, a partir de ese momento, pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo. Este importe se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos.

La norma agrega que la imposición de la sanción conminatoria no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho penal (LCT, artículo 132 bis, agregado por el artículo 43 de la Ley 25345 de prevención de la evasión fiscal y previsional).

La enumeración de aportes retenidos cuya omisión de depósito haya persistido al tiempo de la extinción del contrato acarrea la sanción, desborda el marco de la seguridad social. 

La ley indica: 

1. Aportes del trabajador retenidos con destino a los organismos de la seguridad social. 
2. Aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo.
3.  Aportes del trabajador que resulten de su carácter de afiliado a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial.
4.  Aportes del trabajador que resulten de su carácter de miembro de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades (LCT, artículo citado). 

La norma reglamentaria impuso un requisito para la procedencia de la sanción conminatoria que establece el artículo 132 bis de la LCT. A ese efecto dispone que el trabajador deberá previamente intimar al empleador para que, dentro del término de treinta días corridos contados a partir de la recepción de la intimación fehaciente que aquél deberá cursarle a este último, ingrese los importes adeudados, más los intereses y multas que pudieren corresponder, a los respectivos organismos recaudadores (Decreto 146/2001, artículo 1°).

La conducta del empleador a la que se imputa la sanción prevista por la norma está integrada por: 

• a) El descuento del aporte que debe realizar el trabajador por alguno de los conceptos indicados por la norma. 
• b) No haber ingresado la totalidad del aporte descontado o una parte del mismo.
• c) Que la omisión del ingreso de la suma retenida perdure al tiempo de la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa. 
• d) Que la omisión de ingresar la suma retenida en concepto de aporte del trabajador persista cuando haya vencido el plazo la intimación requerida por el Decreto 146/2001.

Es pertinente examinar algunas cuestiones relativas a la aplicación del artículo 132 bis de la LCT.

1.- La comprobación de la retención del aporte del trabajador

No es viable la aplicación de la sanción conminatoria en la hipótesis del trabajo no registrado, salvo que se demostrare que, pese a la no registración del trabajo prestado o de una parte de la remuneración abonada, el empleador efectuaba retenciones sobre la remuneración no registrada en concepto de aportes del trabajador (SCBA, 18/09/2013, "De Luca").

La sanción no procede en los casos de clandestinidad total de la relación laboral pues no se materializa la retención de suma dineraria alguna por parte de la empleadora (CNTrab, sala II, 15/12/21 "Jérez,"; CNTrab, sala IV, 17/05/21, "Frylingztein").

2.- El ingreso de solamente una parte del aporte retenido

La norma sanciona al empleador que no hubiera ingresado el aporte retenido. Parece lógico interpretar que la conducta punible descripta en esa norma, que previene la evasión fiscal y previsional, comprende al empleador que no ingresa todo el aporte retenido y también al empleador que no ingresa una parte de aquél (SCBA, 18-09-2013, "De Luca", CNTrab, salaV, 21/3/2012, "Peralta").

Pero una Sala de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo interpreta que la conducta del empleador que ha retenido el aporte, ingresa una parte de éste al organismo al que está destinado y se queda con la parte restante, no está comprendida en la norma que establece la  sanción conminatoria. Así, consideró que "El ingreso parcial de los aportes retenidos, no constituye una conducta sancionada por la norma. (…) No cabe duda de que la falta de ingreso del aporte, en su totalidad, genera el pago de la sanción. Pero no ocurre lo mismo con el ingreso parcial. El dispositivo legal, al decir que la sanción procede contra quien no hubiera ingresado parcialmente los aportes, está indicando, justamente, que quien así hubiera actuado no es pasible de la multa  (…) " (CNTrab, sala VIII, 09-12-21, "Obregon").

3.- El cumplimiento de la intimación requerida por el decreto reglamentario

Para determinar la procedencia de la aplicación de la sanción conminatoria establecida por el artículo 132 bis de la LCT los jueces examinan cuidadosamente si ha sido cumplida la intimación previa dispuesta por el decreto reglamentario 146/2001. Debe advertirse que aunque se hubiera comprobado que existió la retención de aportes del trabajador y la omisión de ingresarlos a los organismos recaudadores, si no se realizó la intimación pertinente en la forma dispuesta por la norma reglamentaria, no procederá la aplicación de la sanción conminatoria (CNTrab, sala VII, 23/05/2022 "Mosqueira";CNTrab, sala V, 16/06/2022, "Verón";CNTrab, sala X, 28/12/2021, "Giménez", entre otros).

 

4.- La adhesión del empleador a planes de regularización de deuda

La adhesión del empleador a moratorias o planes de regularización de deuda cuyo cumplimiento es acreditado debería bastar para desactivar la aplicación de la sanción conminatoria pues el empleador regulariza su situación como deudor mediante su acogimiento a planes instituidos con esa finalidad (CNTrab, sala VI, 21/04/2022, "Caliva"; CNTrab, sala VIII, 19/11/2022, "Mendoza").

5.- La atenuación de la sanción conminatoria

Si bien la sanción conminatoria establecida en el artículo 132 bis de la LCT está dirigida a lograr que el empleador que no ha depositado aportes retenidos al trabajador ingrese esos fondos al organismo que corresponda, la severidad de la sanción diseñada por el legislador puede tornar irrazonable la misma en algunos casos en los que de su mecánica aplicación resultaría un monto absolutamente desproporcionado respecto de la infracción que se procura corregir. Ante ese resultado injusto, algunos fallos han atenuado el monto de la sanción pecuniaria mediante la ponderación judicial que tiene en cuenta, para su determinación final, las específicas circunstancias del caso particular considerado.

Debe advertirse que la sanción dispuesta en la norma no corresponde al concepto de las sanciones conminatorias establecidas en el derecho común que faculta a los jueces a imponer en beneficio del titular de un derecho condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial (Código Civil y Comercial, artículo 804).

La sanción dispuesta en el artículo 132 bis de la LCT está dirigida al empleador que no cumple el deber legal de depositar aportes retenidos al trabajador sin que se requiera el incumplimiento de una sentencia judicial. Sin embargo, algunos fallos han aplicado, por analogía, la norma del código civil para atenuar el monto de la misma. El citado artículo 804 del Código Civil y Comercial establece respecto de estas sanciones que "Las condenas se deben graduar en proporción al caudal económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder"(CNTrab, sala X, 20/09/2022, "Arriagada").

Otro criterio judicial ha invocado razones de equidad para atenuar el importe de la sanción legal (CNTrab, sala VI, 10/05/16, "Burgos"). Y un fallo, con rigor lógico, declaró la inconstitucionalidad del artículo 132 bis de la LCT, en el caso sometido a su decisión, en cuanto a los parámetros de cálculo y a la determinación de la sanción que contempla. El tribunal  consideró que todo incumplimiento merece un castigo proporcional a su gravedad, por lo que atenuó la sanción (CNTrab, sala I, 13/08/2022, "Di Stefano").

6.- Conclusión

Si la aplicación del artículo 132 bis de la LCT conduce en varias ocasiones a resultados que requieren para brindar una solución razonable en función de las circunstancias del caso y la omisión del empleador, una morigeración del importe de la sanción, esa consecuencia denota que el diseño normativo no es adecuado, y debería ser corregido. 

Además, de la norma legal surgía una aplicación automática de la sanción, antela omisión del depósito de aportes retenidos y la persistencia de esa situación cuando finaliza el contrato de trabajo. El Decreto 146/2001 introdujo el requisito de una intimación que debe practicar el trabajador por el término que fija la norma reglamentaria, y así aportó un elemento razonable para posibilitar el cumplimiento de la obligación del empleador antes de la procedencia de la sanción. Pero como se indicó, persisten algunos resultados notoriamente injustos derivados de la aplicación de esa normativa.