Lo que no se dice del plan de facilidades de pago de ARCA para ajuste de quebrantos: es inconstitucional

La Resolución General ARCA 5742, recientemente dictada por la Agencia de Recaudación y Control Aduanero, prorrogó y amplió un régimen de facilidades de pago, el creado por la RG ARCA 5684, especialmente diseñado para regularizar "supuestas" deudas derivadas del cómputo de quebrantos históricos actualizados por inflación para la liquidación del impuesto a las ganancias. Si bien la medida puede interpretarse como una respuesta pragmática ante la litigiosidad creciente en torno a la materia, su configuración normativa presenta serios reparos desde la óptica constitucional, en particular por su carácter selectivo e injustificadamente restrictivo.

El régimen en cuestión excluye toda otra hipótesis de deuda o conflicto fiscal, limitando su aplicación a un grupo reducido de contribuyentes. La disección normativa de beneficios en función del tipo de ajuste aplicado no encuentra una justificación técnica o de política tributaria suficientemente clara como para validar una diferencia de trato tan marcada.

Este tipo de diseño selectivo coloca en tensión el principio de igualdad ante las cargas públicas, que resulta del art. 16 de la Constitución nacional, del art. 1° de la ley 11.683. Este último dispositivo dice en su segundo párrafo que: "En todos los casos de aplicación de esta ley se deberá salvaguardar y garantizar el derecho del contribuyente a un tratamiento similar al dado a otros sujetos que posean su misma condición fiscal".

Dejando un lado mi opinión en el sentido de que existen muy buenos argumentos para sostener que la LIG sí permite la actualización de los quebrantos y la cuestión de la confiscatoriedad que se podría configurar en la mayoría de estos casos si no se efectuara dicho ajuste, en los términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del caso "Telefónica de Argentina", no parece razonable excluir a otros contribuyentes del impuesto o, incluso, otros tributos.

La falta de parámetros objetivos y generales que justifiquen por qué ciertos contribuyentes pueden acceder al régimen, mientras otros en situaciones sustancialmente análogas no, torna a la resolución vulnerable a objeciones por arbitrariedad y afecta su razonabilidad intrínseca.

Por otra parte, la medida también puede verse como un reconocimiento implícito del derecho invocado por los contribuyentes que aplicaron la actualización por inflación de quebrantos o como una compensación por la inflación pretendidamente no reconocida por la legislación. Sin embargo, estas circunstancias jamás podrían considerarse una justificación razonable para ofrecer un alivio acotado y discrecional.

Además, si algunos de estos objetivos que mencioné fueran reales, lo jurídicamente coherente sería que el propio fisco adopte una conducta respetuosa de la jurisprudencia consolidada de la Corte Suprema en materia de confiscatoriedad, absteniéndose de formular ajustes en esas situaciones. Existen antecedentes en los que el organismo actuó en esa dirección, como cuando cesó en la aplicación del impuesto a la ganancia mínima presunta en supuestos de contribuyentes sin capacidad contributiva efectiva tras el fallo "Hermitage", o cuando discontinuó la traba de medidas cautelares sin autorización judicial luego del precedente "Intercorp", ambos dictados por el máximo Tribunal. Estos ejemplos demuestran que es posible -y exigible- una administración tributaria que se autorregule conforme a los límites constitucionales establecidos por la jurisprudencia vigente.

Este tipo de mecanismos -que favorecen a algunos contribuyentes con base en categorías no del todo explicadas o cuya justificación es sospechosa- erosiona la confianza en la neutralidad del sistema tributario. En definitiva, se trata de una decisión que, pese a su forma reglamentaria, tiene efectos materiales que exceden lo meramente operativo y que comprometen principios estructurales del derecho tributario, como la igualdad, la razonabilidad y la legalidad.

Lucas Gutierrez - Socio de Lisicki Litvin & Abelovich