Cuando la voracidad fiscal cruza fronteras y puede convertirse en delito

Durante años nos acostumbramos a hablar de los "saldos a favor" como si fueran una particularidad más del sistema tributario argentino. La expresión es bastante engañosa: para una pyme, ese saldo representa dinero que ya salió de su caja y que no puede utilizar para comprar mercadería, pagar salarios o proveedores, financiar ventas o invertir. A cambio, recibe un crédito contra un fisco provincial cuya recuperación puede demorar años.

El problema adquirió otra dimensión a medida que las provincias sofisticaron sus mecanismos de recaudación. Hoy una administración tributaria ubicada a cientos o miles de kilómetros puede hacer que bancos, tarjetas, billeteras virtuales y otros agentes detraigan automáticamente fondos de una empresa situada en otra jurisdicción. Ya no es necesario que el organismo ni sus funcionarios se desplacen: la instrucción viaja electrónicamente y produce una afectación inmediata sobre el patrimonio del contribuyente.

Se trata de una herramienta recaudatoria formidable y, precisamente por eso, sus límites deben ser especialmente claros.

Cuando un pago a cuenta deja de serlo

Los regímenes de retención y percepción tienen una justificación conocida: anticipar el ingreso de un impuesto que deberá pagarse posteriormente. Esa lógica presupone, necesariamente, alguna relación razonable entre el anticipo y la obligación que pretende cancelar.

Si una empresa deberá pagar 100 y durante el período se le retienen 80, 90 o incluso, circunstancialmente, 110, podrá discutirse el diseño del régimen, pero todavía existe una relación reconocible entre el pago anticipado y el impuesto. La situación es sustancialmente distinta cuando, frente a una obligación de 100, se detraen 5.000 y esa misma desproporción se reproduce mes tras mes.

Es allí donde empiezan a aparecer saldos a favor que difícilmente puedan seguir siendo explicados como meros anticipos. Algunos requerirían años para ser absorbidos; otros alcanzan magnitudes que vuelven prácticamente ilusoria su utilización futura. En esos casos, hablar solamente de financiamiento gratuito al Estado puede incluso quedarse corto.

Cuando el dinero está pensado para no volver

En determinados regímenes, el problema no termina con la recaudación excesiva. A la hora de recuperar los fondos aparecen trámites prolongados, reiteración de información que el organismo muchas veces ya posee, fiscalizaciones, requerimientos sucesivos y exclusiones sujetas a procedimientos complejos o temporarios.

El transcurso del tiempo no es neutral, especialmente en una economía inflacionaria. Un crédito fiscal puede conservar nominalmente su importe mientras pierde una parte considerable de su valor real. El Estado dispone de esos recursos durante meses o años y la eventual restitución puede representar económicamente bastante menos de lo que originalmente detrajo.

Por eso, en ciertos casos resulta insuficiente describir el fenómeno como un "financiamiento compulsivo". Un financiamiento supone, al menos, que existe una expectativa cierta de restitución. Si el sistema recauda persistentemente mucho más de lo debido y, a la vez, la devolución está estructurada de manera tal que se vuelve excepcional, interminable o llega cuando la inflación ya consumió una parte relevante del crédito, la situación adquiere otra naturaleza.

Puede haber allí una verdadera extracción patrimonial realizada mediante potestades públicas.

El poder tributario no genera inmunidad penal

Esto no significa que toda retención excesiva constituya un delito. Los organismos pueden equivocarse, las normas pueden estar mal diseñadas y es habitual que existan controversias legítimas respecto de bases imponibles, alícuotas o atribución territorial de ingresos. El Derecho Penal no debe transformarse en una instancia adicional para resolver cualquier conflicto tributario.

Pero tampoco existe una zona de inmunidad por el solo hecho de que una conducta se presente bajo la etiqueta de "recaudación".

Nuestro ordenamiento contempla desde hace décadas el delito de exacciones ilegales. En términos sencillos, el artículo 266 del Código Penal sanciona al funcionario público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar indebidamente una contribución o cobra más de lo que corresponde.

La figura resulta particularmente actual frente a los sistemas modernos de recaudación. El funcionario ya no necesita presentarse ante el contribuyente ni recibir personalmente el dinero. Puede valerse de bancos, agentes recaudadores y sistemas informáticos capaces de provocar automáticamente el desplazamiento patrimonial. La tecnología modifica la mecánica del cobro, pero no necesariamente su naturaleza jurídica.

La cuestión decisiva pasa entonces por el conocimiento y las circunstancias concretas del caso. Importan la magnitud y duración del exceso, la información de que dispone el organismo, las declaraciones juradas presentadas por el contribuyente, las sumas recaudadas por sus propios agentes, los pedidos de exclusión o devolución y las advertencias que recibió la administración.

No es equivalente un error que nadie detectó a un mecanismo que continúa operando cuando sus responsables ya saben que está detrayendo varias veces el impuesto razonablemente exigible. Tampoco lo es un saldo que podrá compensarse en los meses siguientes frente a otro cuya absorción resulta económicamente inviable.

Cuando el exceso es manifiesto, persistente y conocido, y la restitución se demora hasta tornarse ilusoria o permitir que la inflación destruya buena parte del valor de los fondos, la explicación basada en una simple imperfección administrativa comienza a perder sustento. Allí puede abrirse una discusión penal.

Fiscos que aprendieron a cruzar fronteras

Existe, además, otra característica preocupante: estos mecanismos permiten que una provincia proyecte su poder recaudatorio mucho más allá de su territorio.

Una empresa puede concentrar en una jurisdicción su administración, sus empleados, sus cuentas bancarias y la mayor parte de su actividad económica, pero sufrir durante años detracciones ordenadas desde otra provincia con la que mantiene una vinculación marginal.

El organismo beneficiario puede encontrarse a mil kilómetros, pero la afectación patrimonial se produce allí donde el dinero deja de estar disponible para la empresa: en sus cuentas, en su capital de trabajo y en su capacidad para afrontar pagos o financiar su actividad.

La tecnología ha permitido que el poder fiscal atraviese fronteras provinciales sin desplazar un solo funcionario. Esa posibilidad exige un escrutinio especial, porque el federalismo no puede convertirse en una habilitación para que determinadas administraciones salgan de pesca fiscal por todo el territorio nacional y capturen fondos en magnitudes ajenas a la obligación que pretenden asegurar.

Imaginemos por un momento que lo hiciera un gobierno extranjero

La anomalía se percibe con mayor claridad si trasladamos el ejemplo fuera del país.

Supongamos que funcionarios de un gobierno extranjero consiguieran impartir instrucciones electrónicas que provocaran, de manera sistemática, la extracción de fondos de cuentas pertenecientes a empresas argentinas. Supongamos también que esos importes no guardaran una relación razonable con obligación alguna y que, una vez formulado el reclamo, su restitución fuera obstaculizada durante años.

Difícilmente describiríamos lo sucedido como un simple problema administrativo ocurrido en el extranjero. Desde la perspectiva de la empresa, una parte esencial del hecho habría ocurrido aquí: aquí estaban sus fondos y aquí perdió su disponibilidad.

También resultaría extraño decirle que, para cuestionar penalmente lo sucedido, debe trasladarse al país desde el cual partieron las instrucciones, contratar allí profesionales y desenvolverse ante un sistema judicial completamente ajeno. La preocupación sería todavía mayor si se tratara de un Estado donde existieran cuestionamientos notorios sobre la independencia de la Justicia respecto del poder político.

Las provincias argentinas, obviamente, no son Estados extranjeros. La analogía sirve para señalar algo más elemental: la posibilidad de ejercer poder a distancia no puede convertir en irrelevante el lugar donde ese poder se materializa ni transformar la distancia en una ventaja para quien lo ejerce.

Una dimensión institucional difícil de ignorar

Argentina tiene veintitrés provincias y realidades institucionales muy diferentes. No corresponde presumir que un magistrado provincial será parcial por el solo hecho de que se investigue a funcionarios de su jurisdicción. Pero tampoco sería realista sostener que la relación entre poder político y Justicia presenta idénticas características en todo el territorio nacional.

En algunas provincias, la concentración del poder político y la independencia de determinadas instituciones respecto del gobierno local son temas permanentes del debate público. Para una pyme radicada fuera de esa jurisdicción, la cuestión deja rápidamente de ser teórica si debe contratar nuevos profesionales, litigar lejos del lugar donde desarrolla su actividad, asumir viajes y costos adicionales y desenvolverse en estructuras que desconoce después de haber sufrido justamente la detracción que motivó su reclamo.

Esa dificultad práctica también integra los incentivos del sistema. Cuanto más costoso, lento y complejo resulte reclamar frente a una recaudación abusiva ejercida desde otra jurisdicción, mayor será la cantidad de contribuyentes que decidan soportar el perjuicio antes que enfrentarlo.

La falta de control también recauda

Los excesos fiscales no se explican solamente por la voracidad de determinados organismos. También dependen de la ausencia de consecuencias efectivas.

La mecánica presenta una asimetría evidente: el dinero se retiene primero y se discute después. Durante todo ese tiempo, el Estado dispone de los fondos, mientras la empresa soporta el costo financiero y la eventual pérdida de valor. Quienes administran el mecanismo, en cambio, no afrontan personalmente ninguna de esas consecuencias.

Si los controles administrativos son insuficientes y tampoco se examina la eventual responsabilidad de quienes sostienen conscientemente mecanismos extremos, la sobre-recaudación puede terminar siendo económicamente racional para el propio Estado. Cuanto más se demora la devolución y menor es la consecuencia del exceso, menor es también el incentivo para corregirlo.

Esa lógica ayuda a explicar por qué ciertas prácticas que deberían ser excepcionales logran mantenerse durante años.

No estamos ante una discusión nueva

La posible relevancia penal de excesos recaudatorios tampoco constituye una novedad.

Desde hace años existen antecedentes de contribuyentes que promovieron querellas por exacciones ilegales contra funcionarios provinciales en el marco de actuaciones tributarias consideradas abusivas. La doctrina especializada también analizó la vinculación entre determinados mecanismos de retención y percepción y esta figura del Código Penal.

Más recientemente se conocieron investigaciones relacionadas con detracciones bancarias extraordinarias ordenadas por fiscos provinciales respecto de contribuyentes ubicados fuera de sus jurisdicciones.

El dato es importante porque muestra que la discusión no consiste en inventar una respuesta penal para un problema tributario, sino en determinar hasta dónde llega legítimamente la potestad de recaudar y qué sucede cuando un funcionario, con conocimiento del exceso, utiliza esa potestad para hacer ingresar sumas que manifiestamente no corresponden.

Cuando la voracidad deja de explicar el fenómeno

Las provincias necesitan recaudar y cuentan legítimamente con herramientas para combatir la evasión y asegurar el cumplimiento. Pero ninguna de esas finalidades permite extraer indefinidamente fondos que se sabe que exceden la obligación fiscal.

La diferencia entre un régimen severo y una conducta eventualmente delictiva no reside solamente en cuánto se recauda, sino también en qué saben quienes administran el sistema, durante cuánto tiempo mantienen la situación y qué posibilidades reales tiene el contribuyente de recuperar aquello que nunca debió haber salido de su patrimonio.

Cuando un anticipo se vuelve imposible de absorber, la restitución se transforma en una carrera de obstáculos y la inflación termina haciendo parte del trabajo, la expresión "voracidad fiscal" puede empezar a quedarse corta.

En determinados supuestos, el Código Penal tiene desde hace mucho tiempo un nombre bastante más preciso: exacciones ilegales.

Y quizá lo verdaderamente llamativo no sea que algunos contribuyentes hayan empezado a plantearlo, sino que durante tantos años ciertos mecanismos hayan podido funcionar como si esa figura nunca pudiera alcanzar también a quienes recaudan.

José I. Bellorini. Profesor de la Maestría en Derecho Tributario de la Universidad Austral