Fallo: "M., E. A. c/ P.A.M.I. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ despido"

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Causa 13.084/06 – "M., E. A. c/ P.A.M.I. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ despido" – CNTRAB – SALA VII – 24/06/2010

Fallo en Extenso:
SD 42767 - Causa 13.084/06 - "M., E. A. c/ P.A.M.I. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ despido" - CNTRAB - SALA VII - 24/06/2010

En la ciudad de Buenos Aires, a los 24 dí­as del mes de junio de 2010, para dictar sentencia en los autos: "M., E. A. C/ P.A.M.I. INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS S/ DESPIDO" se procede a votar en el siguiente orden:
EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:
I. La sentencia de primera instancia que hizo lugar en lo principal al reclamo actor por el despido directo del caso es apelada por ambas partes.//-
También hay recurso del perito contador y de la Dra. C., por sí­, quienes estiman exiguos los honorarios que se les ha regulado (v. fojas 890, fs. 907/908)).-
II. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA (fojas 891/908).-
Discrepa con el fallo que tuvo por no demostrada la causal de injuria que invocara para despedir al actor, esto es "…mediante resolución nro.: 1360/05 de la Dirección Ejecutiva del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados Ud. ha sido despedido en los términos del art. 242 L.C.T. al haberse comprobado de las investigaciones practicadas que Ud. ha implementado prácticas persecutorias contra agentes del instituto. Habiendo surgido de dichas investigaciones que Ud. maltrataba al personal de la subgerencia de programas y prestaciones especiales.

Agentes que no () se encontraban a su cargo;; acosaba laboral y psicológicamente al personal de la gerencia de prestaciones médicas, injuriaba al personal de la precitada subgerencia y abusaba de su autoridad como coordinador administrativo. Dichas conductas y hechos señalados constituyen una violación a los arts. 62, 63, 84 y 86 L.C.T. y los art. 106 y 107 del C.C.T. nro.: 697/05 "E", configurándose de este modo una injuria de tal magnitud que impide la prosecución de la relación laboral…" (v. teleg. del 9/11/2005, identificado letra "C", sobre reservado por secretarí­a).-

Con miras a demeritar el fallo aduce que no se habrí­a ponderado el sumario administrativo que labró para decidir el despido del actor y que, al contrario de lo interpretado en el fallo, encontrarí­a correlato con la prueba de testigos dando validez así­ a la decisión rupturista de la empleadora.-

A mi juicio su memorial recursivo no constituye una crí­tica eficaz con miras al fin que se propuso, tal la directiva que emana del art. 116 L.O.-
La accionada insiste en su tesitura de que el actor habrí­a incurrido en la conducta que se le endilgó para proceder a su despido que no se ponderó el sumario administrativo previo que acompañara como prueba documental y que, según sostiene, darí­a noticia que la totalidad de las declaraciones producidas en dicha investigación coinciden con los testimonios brindados en la presente litis y que se ponderan en el fallo.-

Pero, tal como lo adelantara, su exposición argumental no logra desbaratar lo resuelto en grado habida cuenta que los testigos S. T. (fs. 305/308), J. H. (fs. 314/319), C. H. (fs. 355/356) y T. (fs. 356/362), quienes declararon a propuesta de la recurrente, concretamente dieron noticia cierta de no escuchar que el Sr. M. le hubiera faltado el respeto a alguna persona (supuesto que, al contrario de lo pretendido, no halla correspondencia con las constancias de la documental que cita y que tengo a la vista, v. fs. 139); también los testigos citados afirmaron especí­ficamente que ninguno sufrió por parte del actor acoso ni persecución personal; todo lo cual, me convence al igual que la "a-quo" que mas allá de que los testimonios dan cuenta de ciertas actitudes no muy calificables respecto del tipo de personalidad que poseí­a el actor en su ámbito laboral; lo cierto es que dichas referencias no pueden justificar "per se" la medida máxima cuando se trata de un agente que poseí­a una antigí¼edad y una carrera administrativa de larga data y sin antecedentes disciplinarios inmediatos. Por el contrario, en la documental reservada por secretarí­a puede comprobarse que el mismo fue destacado por su actuación como docente y por su idoneidad y eficiencia profesional ante la dirección de la gerencia de prestaciones médicas –v. doc. Letra "B"-; máxime cuando es dato firme que M. nunca fue notificado de que se estaba labrando el invocado sumario administrativo que concluyera con la resolución nro. 1360 que decide su despido directo y, por ende, no se le dio oportunidad al dependiente de defenderse ante las imputaciones que le habrí­an efectuado sus compañeros de trabajo (v. fs. 875/877, art. 116 antes cit., arts. 62 y 63 L.C.T., art. 386 del Cód. Procesal).-

A mayor abundamiento, destaco que si bien soy de la opinión que la regla del art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo, no es de una rigidez absoluta cuando, según las circunstancias propias de cada caso, puede quedar en evidencia que el trabajador ha podido interpretar razonablemente con certeza algún acto grave imputado bajo alguna denominación genérica, esto es válido en relación a un hecho bien concreto, sin que corresponda esta inferencia cuando, como en el caso, se trata de una pluralidad indefinida, como lo ha hecho la demandada, al atribuirle al actor diversas conductas que habrí­an motivado quejas de los demás dependientes del organismo, pero sin siquiera mí­nimamente imputarle al trabajador un hecho concreto y predeterminado en el tiempo.-
Por consecuencia, sugiero sin mas confirmar el fallo atacado en este aspecto.-

III. Tampoco veo en el caso justificativo válido para aplicar lo dispuesto en el art. 2º "in fine" de la Ley 25.323 habida cuenta que, para exonerarse del pago de la reparación, el empleador está obligado a demostrar que actuó asistido de derecho al disponer el despido o bien que tuvo una razón al omitir el pago de las indemnizaciones contempladas en los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T. y si no lo logra deberá abonar el resarcimiento (v. esta Sala in re, sent. 38.594 del 28/06/2005 "Cáceres, Cristian Mariano C/ Kimberly Clark Argentina S.A. S/ Despido", entre muchos otros).-

IV. Deviene abstracta la mera queja que exhibe porque se la condenó a entregar al actor las certificaciones del art. 80 L.C.T. habida cuenta que es dato firme que no figura que el actor haya recibido las certificaciones en cuestión y máxime cuando la accionada debe confeccionar y entregarlos conforme los datos verí­dicos del ví­nculo laboral habido, tal la directiva que dimana del citado artí­culo y del art. 12 inc. "g" de la ley 24.241 (art. 116 L.O., v. fs. 340 vta./341 del peritaje contable, art. 386 ya cit.).- í‡

V. RECURSO DE LA PARTE ACTORA (fojas 891/908).-
Le asiste razón cuando se agravia por los rubros que se duplicarí­an por aplicación del incremento indemnizatorio previsto en el art. 16 Ley 25.561 (v. fs. 891 pto. 1).-

Ello es así­ porque considero que, por aplicación del art. 16 de la Ley 25.561 y el decreto 264/02 deberí­an duplicarse todas las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo en razón de la normativa laboral vigente (conf.esta Sala SD 36.628 del 25/4/03 "Machí­n, Rubén C/ Crocco Hnos. soc. de hecho y otro S/ Despido" y v. sent. def. nro.: 37,494 del 7/05/04 "Valdebenito, marcelo C/ San Sebastián S.A. S/ Despido" [Fallo en extenso: elDial -AA266E], entre muchas otras).-

Sugiero así­ modificar la sentencia en este aspecto e incluí­r en el incremento a los rubros preaviso más sac; art. 2º Ley 25.323 e integración, tal como lo pide la recurrente.-
VI. También resulta atendible su agravio por el rechazo de la multa del art. 80 L.C.T. (v. fojas 892 pto. II.).-

Ello es así­ por cuanto tengo dicho que "…En lo que respecta a la aplicabilidad del decreto reglamentario 146/2001, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: "rara est in dominos iusta licentia", y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: "El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional", señalando lo difí­cil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades.-

La cuestión se ha planteado no solo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así­, que a partir de la Revolución, "Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l´ expression de la volonté générale"... "Il n´y a plus qu´une seule autorité: l´assemblée chargée de faire les lois. Elle détient la puissance législative dans son absolutisme". El gobierno de Vichy, a comienzos se la década del 40, bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos-leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en : M. Gí«ny: "De l´ inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l´autorité publique et des santions qu´elle comporte dans le droit nouveau de la Quatrième Republique (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) y em M. Pelloux, "dont il suggère d´atteindre par le recours pour excès de pouvoir les actes administratives qui seraient contraires a ces dispositions" en "Le Déclin du Droit", Parí­s, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949.-
Entre nosotros, como explica Marí­a Angélica Gelli: " La Corte Suprema trazó, por primera vez, los lí­mites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso "Delfino y Cí­a.". Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que "existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla.". Ahora bien, encontrar la lí­nea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho. ( "Delfino y Cí­a" [Fallo en extenso: elDial -AA69C] Fallos: 148:430, año 1927).-

En el caso de autos, estimo que esa lí­nea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, y así­ lo voto.-

En lo que concierne a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, quiero poner de relieve que la Ley Cimera Constituye en arquitrabe de nuestro sistema jurí­dico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces –la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremací­a de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la prevalencia de ésta. Lo contrario serí­a hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependerí­a la aplicabilidad de aquella, como si se tratara de una ley extranjera.-
Así­ la inveterada máxima que se expresa en el brocárdico "Iura novit curia" serí­a objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación. Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad del ya mencionado decreto 146/2001 de oficio, y así­ doy mi voto." (Esta SALA VII, S.D. 39.195, 18/05/06; autos: "Beraja, Catalina c/ Enser, Luis y otro s/ Despido", y "Bolí­var, Adrián C/ Dimensión Verde S.A.", S.D. nro.: 39.292 del 7/06/06, entre muchos otros).-
Propicio modificar el fallo en este punto y hacer lugar al incremento, el que asciende a la suma de $15.152,85 ($5.050,95 x 3).-
VII. También propiciaré se modifique el fallo en tanto desestima el reclamo tendiente al cobro del rubro salarios por enfermedad, conforme lo previsto en el art. 213 L.C.T. (v. fs. 893 pto. III.).-

Al contrario de lo resuelto en grado, no veo que la accionada haya demostrado que a la fecha del despido el actor tuviera el alta médica correspondiente, tal la carga de la prueba que pesa sobre el empleador conforme la normativa citada (cfr. arg. arts. 213 L.C.T. y art. 386 del Cód. Procesal).-

Tengo para mí­ que, el peritaje contable da noticia que al 9-11-05 el actor se encontraba en uso de la licencia paga por enfermedad como así­ también que no figura en los registros pago alguno de licencia por enfermedad; por su lado la testifical de B. psiquiatra que atendió al actor, da noticia que M. recién a fines del año 2.006 se encontraba en condiciones de recibir el alta médica (v. fojas 328/330, arts. 90 L.O. y 386 antes cit.), todo lo cual me convence que el actor tiene derecho al rubro que pide, el que ascenderá a la suma de $50.000 (v. inicio, arts. 34 inc. 4º y 277 Cód. Procesal, "non reformatio in peius").-

Por lo expuesto precedentemente, sugiero así­ modificar el fallo en este punto.-

VIII. También le asiste razón cuando se agravia por el rechazo del rubro "integración mes del despido" (v. fs. 895).-
Ello es así­ por cuanto dicha indemnización procede cuando el distracto no coincide con el último dí­a del mes, hipótesis que se presenta en la litis habida cuenta que el despido directo comunicado al actor es de fecha 9/11/05, por lo que se hace acreedor a la suma de $3.830,29 por tal concepto.-

IX. En cambio no tiene razón cuando se agravia por el rechazo del rubro "gratificación- Res. 1151/05-PAMI-octubre/2005", habida cuenta que en este aspecto sí­, tal como se puntualizó en el decisorio, no se describe en el escrito de inicio presupuesto de hecho que justifique el derecho a percepción por el accionante de dicho rubro.-

La sola inclusión de un rubro en la liquidación o la enumeración de una cantidad correspondiente a un concepto determinado, carece de sentido sin sustento en un relato circunstanciado de todos los antecedentes fácticos. Lo contrario implicarí­a incumplir con lo prescripto por el art. 65 L.O. que exige que la demanda contenga la cosa demandada designada con precisión y los hechos en que se funda explicados claramente (en igual sentido, ver entre otras, CNAT Sala III, 11/05/88 "Torres, Héctor A. C/ Banco de la Provincia de Misiones Sociedad de Economí­a Mixta" pub. D.L. mar/89; Sala VII S.D. 22.605 del 30/11/93 in re "Gandara, Alberto Antonio C/ Banco Los Pinos Cooperativo Ltdo. S/ Despido").-
Voto por confirmar la sentencia en este punto.-

X. También le asiste razón cuando se agravia por el perí­odo computable al actor para la liquidación de la indemnización por antigí¼edad (v. fs. 896 pto. VI.).-

Tal como se puntualiza, en el caso resulta enteramente aplicable lo preceptuado por el art. 18 L.C.T. que dispone como "tiempo de servicio" la antigí¼edad total que reviste un trabajador que tiene un reingreso posterior bajo el mismo empleador, por lo que, corresponde computar 22 perí­odos.-
En razón de lo expuesto, propongo modificar el fallo en este punto y fijar la indemnización del art. 245 L.C.T. en la suma de $74.450,86.-
XI. En cambio no le asiste razón cuando pide la incidencia del s.a.c. sobre dicha indemnización (v. fs. 898 pto. b).-

Esto es así­ por cuanto ha recaí­do doctrina plenaria en el tema que dispone:"…no corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario…" (Plenario nro.:322 del 19/11/2009) pero, quiero dejar a salvo mi opinión en el sentido de que al votar en el Fallo Plenario Nro. 322 del 19.11.09, dictado en los autos "Tulosai, Alberto Pascual C/ Banco Central De La República Argentina S/ Ley 25.561" [Fallo en extenso: elDial -AA5987] - he advertido sobre la inseguridad jurí­dica y falta de validez que trae aparejada el dictado de un Fallo Plenario en el cual se fijó una doctrina de tal envergadura con apoyo de sólo 12 miembros, por lo que no se ha integrado una verdadera mayorí­a de la Cámara, en quebrantamiento de lo impuesto por los arts. 299 y 302, párrafo 2º del CPCCN, que requieren una mayorí­a absoluta , o sea 16 votos para dar validez a un plenario , mientras que "Tulosai" [Fallo en extenso: elDial -AA5987] se sostiene apenas en 12 votos.-

En dicha oportunidad, he señalado con términos que considero apropiado volver a citar en el caso, que: "Obiter dicta, maestros del derecho muy prestigiosos (tales como Eduardo J. Couture en Estudios de Derecho Procesal Civil, Bs. As, Ediar, 1.949, t. I, p. 107; Sebastián Soler en Derecho Penal Argentino, 4. a. ed. Bs. As., TEA, 1.976, t. I, p. 124; Jorge Sartorio en "La obligatoriedad de los fallos plenarios.

Su inconstitucionalidad, en LL 96-799; y Mario L. Deveali en "Fallos plenarios y anarquí­a jurisprudencial", D.T. 1962-387) han puesto en tela de juicio la validez constitucional de los plenarios que dictan las diversas cámaras de cada fuero, ejerciendo funciones de casación que pudieron tener fundamento durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1.949, que conferí­a tales poderes a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pero abrogada ésta provocan cavilaciones sobre su compatibilidad con la Ley Suprema, en una controversia que sigue vigente.-

En el "sub lite" además, votar en sentido negativo a alguna de las cuestiones propuestas implicarí­a un apartamiento no solo del Principio "Favor Operari" consagrado en la Ley de Contrato de Trabajo, Artí­culo 9°, al elegir la opción más estrecha en la interpretación del derecho del trabajador, si no –lo que es más grave- un quebrantamiento del mandato constitucional, concretamente, del Principio Protectorio instaurado en el Artí­culo 14 Bis de la Ley Cimera, en tanto reza que "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes..." y del Principio de Progresividad, expresado en el inciso 19 del Artí­culo 75 C.N. que manda: "Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social..." y sabido es que las normas constitucionales no se dividen en programáticas y directamente operativas, sino que –como enseña Bidart Campos- todas las disposiciones de la Constitución tienen fuerza directamente operativa.-

A tales expresiones debo agregar también que –como es sabido- el resultado de un voto sujeto a plenario y, en particular, la labor resultante de dicha votación, tienen una doble función: por un lado unifica jurisprudencia y, por otro lado, es concretamente creador de legislación.-

"M., E. A. c/ P.A.M.I. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ despido"
Por ende, mal puede entonces adoptarse una decisión colectiva de tal proyección con un número escaso de jueces, cuya decisión –lo reitero- tendrá una incidencia en los juicios venideros y fijará doctrina Plenaria, con todos sus efectos, en los sucesivos casos que se planteen.-
Efectivamente, el pronunciamiento dictado en tales débiles condiciones crearí­a una importante inseguridad jurí­dica; de hecho, no puede soslayarse que los jueces (de ambas instancias) bien podrí­an apartarse de la doctrina fijada en esas condiciones, porque una decisión de tal naturaleza no reflejarí­a en forma auténtica la opinión jurí­dica de –cuando menos- la mayorí­a de los miembros que componen una Cámara, como lo exige el CPCCN y no solo con apoyo de una mayorí­a de miembros presentes y ese es precisamente el espí­ritu que recoge o debe recoger el dictado del fallo Plenario.-

Tampoco puede soslayarse que ello acarreará los seguros pedidos de inconstitucionalidad que, lejos de ser un presagio negativo, ya pueden vislumbrarse que han comenzado a interponerse.-

Se ha dicho que el plenario es una "suma de muchos casos" según las palabras vertidas por el Dr. Alberto Bianchi, Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires, quien ostenta una profusa e intensa actividad académica, y profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Católica Argentina y de Derecho Procesal Constitucional de la Escuela de Abogados del Estado.-

En la disertación que éste efectuara con relación a los efectos de la revocación de la doctrina fijada en una fallo Plenario por parte de la Corte Suprema, a propósito del Plenario de la Cámara Civil dictado en los autos: "Obarrio, Marí­a Pí­a c/ Microómnibus Norte S.A. y otros" [Fallo en extenso: elDial -AA3A6C], ha expresado que precisamente del resultado de esa suma de casos aplicados en diferentes hechos surge una doctrina plenaria.-

Entonces la discusión que se plantea por ante la mayorí­a de jueces de Cámara no es tal sino sólo se dá ello con relación a una "mayorí­a aparente" que, en mi opinión, no refleja válidamente y a ciencia cierta, una verdadera representación mayoritaria al estar establecida por unos pocos miembros.-

Por todo ello, insto a que –tal como lo impone la delicadeza del asunto que menciono- se resuelva por el Congreso una pronta solución al problema de fondo.-

Sentado lo expuesto, y con relación al planteo de los interrogantes formulados en la presente convocatoria, he de señalar que he tenido la oportunidad de pronunciarme sobre el tema, encabezando el acuerdo al votar en las causas "Camperchioli, Patricia Lucia C/ Laboratorios Argentinos Farmesa S.A s/ Despido"; S.D. 38.906 del 01.12.05, pleito que tramitara por ante la Sala VII de esta Cámara que tengo el honor de integrar, en el sentido afirmativo a las preguntas que aquí­ se plantean.-

En efecto, allí­ se ha sostenido que: "...la directiva de la mencionada norma es clara cuando señala que debe tomarse la "mejor remuneración devengada": La prestación se devenga dí­a a dí­a y es de pago diferido, por lo que entiendo, como ha venido resolviendo la Suprema Corte de Buenos Aires, desde el caso "Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.", LT, 1.983, XXXI-B, 931), que debe computarse en dicha base..." (vid. otro Fallo de la Sala VII, con primer voto la Dra. Ferreirós, dictado en los autos "Bretaña, Juan Antonio c/ Escuela Superior de Hotelerí­a S.A. s/ Despido" [Fallo en extenso: elDial -AA2EEA]; S.D. 38.760 del 13.9.05, "Gagliardi, Andrea Fabiana C/ Axa Así­stanse Argentina S.A. S/ Dif. De salarios" [Fallo en extenso: elDial -AA5CC1], S.D. nro.: 42.378 del 29/12/2009).-

Con lo cual, con las salvedades expuestas, sugiero confirmar la sentencia en este punto.-

XII. También motiva agravio de la parte actora que se haya rechazado su reclamo en concepto de daño moral y daño psí­quico (v. fojas 898 vta. pto. VII.).-
Dice que en grado no se ponderaron pruebas que serí­an demostrativas del "mobbing" que padeció el actor tanto del personal jerárquico (ejercicio vertical del mobbing) como de sus compañeros de trabajo (ejercicio horizontal del mobbing).-
A mi juicio le asiste razón en su planteo.-
En efecto, la testifical de A. Y. (fs. 796/801), B. (fs. 802/804), L. A. (fs. 818/822) y R. (fs. 823/825), dan noticia cierta del hostigamiento que padeció el actor configurado en escraches dentro del ámbito laboral, distribución de planfletos injuriantes hacia su persona ("M. E.. Represor. Ladrón. Bisexual", v. fs. 423) desprestigiándolo y acusándolo de determinados actos linderos a la corrupción en su desempeño como coordinador adm. Gerencia de prestaciones médicas del organismo demandado y sin que éste último hubiera tomado algún tipo de medida como para garantizar un ámbito sano de labor libre de los hostigamientos a los que fue sometido M.; todo lo cual desembocó en el deterioro psí­quico que da cuenta el peritaje médico que fija una incapacidad del 15% t.o. donde expresamente se dice que "…los hechos de autos…han tenido entidad suficiente como para provocar en el Sr. E. M. un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psí­quico, por acarrear modificaciones disvaliosas en diversas áreas de despliegue vital (individual, laboral, social, y familiar)..el ví­nculo causal entre el cuadro psicopatológico que presenta el actor y los hechos de autos es causal directo…el estado psí­quico muestra estar consolidado ya que las alteraciones perduran a pesar de haber transcurrido tres años de los mismos…" (v. fs. 787/791, arts. 90 L.O., 386 y 477 del Cód. Procesal).-
En precedentes similares he citado "…una encomiable Tesina de la que es autora la doctora Lorena A. Vega, quien cursó bajo mi dirección un Posgrado en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, organizado por la Universidad Católica de La Plata, titulada "Mobbing o Acoso Psicológico y su relación con el Art. 1, Ley 23.592 en el Fuero del Trabajo". Luego de configurar el ilí­cito de referencia, detalla la Autora el derecho aplicable: Art. 1113 C. Civil; Art. 1068 C. Civil; Art. 1044 C. Civil; Ley 1225 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; Ley 13.168 de la Provincia de Buenos Aires; Ley 12.434 de la Provincia de Santa Fe; Ley 4148 de la Provincia de Misiones; Ley 9671 de la Provincia de Entre Rí­os; Ley 72.32 de la Provincia de Tucumán; Arts. 4º, 17, 62, 63, 65, 66, 68, 75, 78, 81, de la LCT; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Arts. 5, 14, 18, 28, 29; Declaración Universal de Derechos Humanos: Arts. 1, 5, 7, 12, 23 y 24; Convención Americana Sobre Derechos Humanos: Pacto de San José de Costa Rica: Arts. 5, inc. 1º, 11 y 32; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Arts. 7 y 12; Convenio Nº 111 de la O.I.T.; Declaración Sociolaboral del Mercosur (1998): Arts. 1, 2 y 9; Ley 23.592: Art. 1º: Constitución Nacional: Arts. 14 Bis, 14, 16, 17, 19, 43 y 75, inc. 22".-

"Seguidamente formula un prolijo análisis de la Jurisprudencia Internacional, a partir de la Sentencia dictada por el Tribunal de Turí­n con fecha 16XI/99 en autos: "E.z, Giac. C/ Plastiche Societá per azione" que incluye el Fallo dictado por esta Sala VIIa. en "Rybar, Héctor c/ Banco de la Nación Argentina, sobre Despido, del año 2007" (en igual sentido, ver esta Sala in re "Bonelli C/ Medife" [Fallo en extenso: elDial -AA5CFD], S.D. nro.: 42.452 del 19/02/10).-

Por consecuencia, considero que el actor se hace acreedor de los rubros que pide y que sugiero fijarlos en $30.000 (daño psí­quico) y en $15.000 (daño moral, art. 1078 C.Civil).-

XIII. Conforme la nueva solución del pleito que propicio corresponde un nuevo cálculo del monto de condena, el que asciende en realidad a la suma de $267.021,53 (art. 16º Ley 25.561:$41.867,23, art. 80 LCT: $15.152,85, art. 213 LCT: 50.000, art. 233 LCT:$3.830,29, art.245 LCT:74.450,86, daño psí­quico:$30.000, daño moral:$15.000, preaviso +sac:$10.943,70, art.2º Ley 25.323:$25.776,60) importe al que se le aplicará la tasa de interés dispuesta en grado por ser la que la mayorí­a de las Salas que integran esta Excma. Cámara aplica (Acta 2357).-
XIV. También corresponde una nueva distribución de las costas de grado, las que se imponen en su totalidad a la parte demandada (arts. 68 y 279 del Cód. Procesal).-

Los honorarios de primera instancia, con base en el mérito y extensión de la labor desplegada por los profesionales intervinientes, a mi juicio, lucen equitativos, y por otro lado al estar expresados en porcentuales se adaptan automáticamente al nuevo monto de condena, por lo que sugiero su confirmación (art. 38 L.O. y demás normas del arancel vigentes).-

XV. De tener adhesión este voto, las costas de alzada se imponen a la parte demandada (art. 68 del Cód. Procesal), y sugiero regular los honorarios por la actuación en esta instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora y los de la parte demandada en el 30% y 25%, respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la instancia anterior (art. 14 Ley del arancel).-

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIROS DIJO:

Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede y agrego que "… En relación al tema de la inclusión del s.a.c. en la base del art. 245 L.C.T., sin perjuicio de mi opinión en la que ahondaré renglones más adelante, es menester apuntar que esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, mediante Fallo Plenario nº 322 in re "TULOSAI, ALBERTO PASCUAL C/ BANCO CENTRAL DE LA REPíšBLICA ARGENTINA S/ LEY 25.561" [Fallo en extenso: elDial -AA5987] del 19 de noviembre de 2009; ha arribado a la siguiente doctrina: "1º) No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artí­culo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario. 2º) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la L.C.T.".-

Pues bien, dicho ésto, debo dejar sentado que en oportunidad de votar sobre el punto y tal como lo he señalado recientemente en un trabajo de mi autorí­a, después de casi treinta años de haberme desempeñado como jueza de trabajo en la Provincia de Buenos Aires (San Isidro), he incluido siempre, como todos los jueces de esa provincia y de muchas otras, en la base de la norma en cuestión, el sueldo anual complementario.-

Esto era sí­, y así­ lo he hecho, aun antes de la reforma de la LCT por la ley 25877, que cambió la palabra "percibido" por "devengado". Cuanto más, a posteriori de ello, cuando el legislador nacional advirtió que habí­a que cambiar lo que se hací­a cuando se resolví­a distinto.-
Existen en la provincia de Buenos Aires, de la cual no se puede decir que sea provincia escasa de juristas de nota, fallos en ese sentido, de antigua data, entre los cuales cabe citar "Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.", LT, 1.983, XXXI-B, 931).-

Recuerdo aun las consideraciones del maestro Juan Manuel Salas, luego presidente de la SCBA, y coordinador de la comisión de reforma de la ley procesal laboral, refiriéndose al tema y votando en tal sentido.-

La historia, también en el derecho, posee su importancia; así­ lo considero, porque luego, como adelanté el legislador reformador de la LCT, explicitó la situación para que no quedaran dudas y reformó la ley.-

Ello significó, nada más y nada menos, que indicarle a quienes consideraban lo contrario, que estaban interpretando mal el texto legal y que se estaban apartando del principio protectorio, de rango constitucional, porque aplicaban un criterio contrario al favor operario.-
Algo similar puede ocurrir con este fallo plenario, como advierto que ha ocurrido en otros, en los cuales ante la duda, se olvida que lo que debe privilegiarse es la Constitución Nacional.-

Bueno es recordar que así­ lo ha interpretado la CSJN, cuando señaló que el trabajador es sujeto de tutela especial.-

Llama especialmente mi atención, que se ha señalado en ocasiones, que no significa un cambio en la decisión, el reemplazo de la palabra "percibido", por "devengado" Me pregunto yo, si el legislador, cambia el texto legal, para no cambiar la ley. Me pregunto si quienes así­ opinan habrán analizado la exposición de motivos, de donde surge claro, a mi modo de ver, que se quiere agiornar la ley, poniéndola a nivel de lo que la jurisprudencia vení­a diciendo, en muchos casos.-

Después de todo la LCT es una ley nacional y el paí­s es un todo que va mucho más allá del limite de la Avenida General Paz.-

En ese andarivel, he señalado antes de ahora que cuando la ley hace referencia al tema que nos convoca, la télesis de la misma es brindar no sólo un marco de legalidad, sino también de equidad, y cierta seguridad al trabajador que resulta, en el despido, ví­ctima de un daño producido por un acto arbitrario, que el legislador presume iuris et de iure, y que no quiere tolerar, porque significarí­a la violación del orden jurí­dico "in Totum".-

Ante la negativa de algunos a interpretar la ley de esta manera, el legislador, les dijo: señores no es lo percibido, no es aquello que entró al bolsillo en tal o cual momento, es lo devengado, es lo que se incorporó, aun cuando todaví­a no se haya efectivizado el pago.-

Es, en suma, saber diferenciar la incorporación de un derecho, al patrimonio del trabajador, de la incorporación del objeto de ese derecho que es el dinero.-

La profesora Cristina Vázquez, suele señalar que en rigor de verdad el trabajador "le fí­a" su trabajo al empleador, que va, así­, convirtiéndose en acreedor continuatorio de un deudor de una obligación a plazo.-
Sabido es, que en las obligaciones a plazo, la prestación es debida desde su nacimiento, aunque se encuentre su exigibilidad suspendida y sujeta a un hecho futuro y cierto. En ese caso, nadie dirí­a que la prestación no está devengada, empero, no está percibida, ni tampoco puede exigirse su pago, hasta el vencimiento del plazo.-
El SAC que reviste naturaleza salarial, más allá de que sea una obligación accesoria, debe considerarse devengado en cada unidad de tiempo de pago, y por eso, debe integrar la base de cálculo del artí­culo 245 de la LCT, cuando se produce un despido arbitrario (v. en similar sentido, de esta Sala, en autos "Gagliardi Andrea Fabiana c/ Axa Assistance Argentina S.A. s/ Diferencias de Salarios" [Fallo en extenso: elDial -AA5CC1], S.D.42.378 del 29/12/09;; como así­ también el artí­culo de mi autorí­a "¿Cómo se interpreta el Plenario "Tulosai" [Fallo en extenso: elDial -AA5987] dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo a fines del año 2009?", Doctrina Laboral, Errepar –actualmente en prensa-).-
Tal ha sido el tenor de mi pronunciamiento aunque lo expuesto es al sólo efecto de dejar a salvo mi opinión, a la vez que acato lo resuelto por la mayorí­a.-
EL DOCTOR JUAN CARLOS EUGENIO MORANDO: no vota (art. 125 de la ley 18.345).-
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia apelada e incrementar el monto de condena a la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL VEINTIíšN PESOS CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS ($267.021,53) más sus intereses, conforme lo ya explicitados en los considerandos V. VI. VII. VIII. X. XII. Y XIII. Del compartido primer voto. 2) Costas de primera instancia a la parte demandada. 3) Confirmar el fallo en lo demás que decide. 4) Costas de alzada a la parte demandada. 5) Regular los honorarios de alzada para la representación y patrocinio letrado de la parte actora y los de la parte demandada en el TREINTA POR CIENTO (30%) y VEINTICINCO POR CIENTO (25%), respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la instancia anterior.-
Regí­strese, notifí­quese y devuélvase.//-
Fdo.: NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO - ESTELA MILAGROS FERREIROS