S., M. E. c/ Opessa Operadora de Estaciones de Servicios S.A. s/ despido

SD 98148 - Expte. 35.601/08 - "S., M. E. c/ Opessa Operadora de Estaciones de Servicios S.A. s/ despido" - CNTRAB - SALA II - 16/06/2010

EXTINCIí“N DEL CONTRATO DE TRABAJO. Existencia de exceso de labores, descuentos por faltantes de mercaderías y otras inobservancias por parte de la empleadora. DESPIDO INDIRECTO. Justificación del despido decidido por la trabajadora. Padecimiento de una sintomatología psicológica. Ausencia de nexo de causalidad adecuada entre dicha patología y las tareas desarrolladas. Indemnización del DAí‘O MORAL. Improcedencia

SD 98148 - Expte. 35.601/08 - "S., M. E. c/ Opessa Operadora de Estaciones de Servicios S.A. s/ despido" - CNTRAB - SALA II - 16/06/2010

VISTO Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires, el16/06/2010 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.//-

La Dra. Graciela A. González dijo:
Contra la sentencia de primera instancia que admitió parcialmente la demanda instaurada se alzan ambas partes a tenor de los memoriales que lucen a fs. 253/61 –actora- y fs. 263/7–demandada-, mereciendo sendas réplicas de las contrarias. Asimismo, el perito contador apela los honorarios regulados a su favor por reputarlos insuficientes.-

La parte actora se agravia por la desestimación del reclamo por rubros mal liquidados y por daño moral. A su turno, la accionada se queja por cuanto se tuvieron por acreditados los extremos invocados en el inicio, por la admisión del rubro "horas extra" y art. 2º de la ley 25.323.-

Delimitados de este modo los temas traídos a conocimiento de este Tribunal, razones de orden metodológico imponen dar tratamiento, en primer lugar, a los reparos recursivos de la parte demandada referidos a la viabilidad de la acción.-

La accionada se agravia por cuanto la sentenciante de grado consideró acreditados los extremos invocados en la demanda en orden a la justificación del despido en que se colocó, con fecha 13/03/08, sosteniendo que, a su criterio, los mismos no surgen claramente demostrados. Expone que la situación relativa al ingreso, egreso y efectivo cumplimiento de tareas de la actora fue explicado en detalle en el responde, así como también la modalidad de las mismas, extensión de jornada de trabajo e inexistencia de incumplimientos por parte de la empleadora. Califica al fallo de grado de infundado y de haberse omitido ponderar en el mismo un conjunto de situaciones y hechos -que no () identifica-. Se queja porque se la condenó al pago de horas extra, arguyendo que ni de las declaraciones de los testigos propuestos por la parte actora ni de la prueba rendida surge la cantidad exacta de horas extra ni los días en que fueron trabajadas, ya que los propios testigos habrían declarado que trabajaba una jornada de ocho horas diarias señalando en forma imprecisa que se presentaba media hora antes.-

Analizado este segmento del memorial recursivo cabe poner de resalto que el mismo no configura una expresión de agravios en los términos del art. 116 de la L.O., toda vez que las manifestaciones allí esgrimidas no son más que una sucesión de quejas contra lo decidido en la anterior sede, sin una crítica razonada de las partes de la sentencia que se afirman equivocadas.-

Al respecto, forzoso resulta puntualizar que la expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia recurrida, expresando argumentos tendientes a descalificar los fundamentos en los que se sustenta la solución adoptada en el decisorio, invocando aquella prueba cuya valoración se considera desacertada o poniendo de manifiesto la incorrecta interpretación del derecho declarado aplicable a la controversia (art. 116 L.O.)), debiéndose demostrar, punto por punto, la existencia de errores de hecho o de derecho en que pudiera haber incurrido el juzgador y la indicación precisa de las pruebas y de las normas jurídicas que el recurrente estime le asisten (cfr. CNAT ésta Sala in re "Tapia, Román S. C/ Pedelaborde Roberto", S.D. Nº 73117 del 30/03/94, entre otras).-

Sin embargo, a poco que se examina la pretensión revisora en análisis, tales extremos no se advierten satisfechos con las dogmáticas alegaciones contenidas en el escrito que se analiza, las que se muestran como una posición en discrepancia con el resultado del litigio, limitándose a disentir con las conclusiones de la sentenciante de grado y omitiendo hacer mención de cuál o cuáles habrían sido las medidas probatorias aportadas al subexámine tendientes a demostrar la sinrazón del reclamo indemnizatorio impetrado, ni por qué razón los testigos aportados por la parte actora no resultarían convictivos, todo lo cual conduce a reputar desierto el recurso interpuesto.-

Sin perjuicio de lo expuesto, he de efectuar algunas consideraciones.-

La sentenciante de grado tuvo por acreditado, sobre la base de las declaraciones prestadas por Echeverría (fs. 107/10) y P. (fs. 194/5) la realización de horas extra por parte de la trabajadora, así como los cambios repentinos de horario sin aviso ni antelación, la falta de respeto por parte de la empleadora a los horarios consignados con anterioridad, que llamaban a la actora y a otros trabajadores con frecuencia para reemplazar a compañeros en horarios que no estaban pactados. Asimismo, concluyó que la ex empleadora no había acreditado haber cumplido con las exigencias convencionales para los turnos rotativos por lo que reputó ilegítimos los cambios de horarios y las horas extras realizadas a razón de una y media por día. En su mérito, consideró ajustado a derecho el despido en que se colocó la trabajadora con fundamento en tales incumplimientos.-

De las declaraciones testimoniales rendidas surge que Echeverría sostuvo que la actora era la única responsable de turno, que pese a tener asignado el turno de 6.00 a 14.00 hs., se le hacía cumplir todos los turnos, que los turnos consignados en la planilla de la gerencia se alteraban con liquid o con birome, que no se cumplía con el horario preestablecido, que había sobrecarga de trabajo, los hacían ir a trabajar fuera del horario, unas diez o más veces por mes, que los horarios eran rotativos y los francos se modificaban a último momento por "necesidades" de la empresa, que las modificaciones las hacía la gerente, que había cambios de horario repentinos, que la actora además debía descargar el camión cisterna, incluso fuera del horario.-

P. refirió que S. era responsable de turno, que si bien cuando ingresó el testigo la actora hacía el horario de 6.00 a 14.00, siempre se presentaba media hora antes y nunca se iba a horario, que tenían horarios rotativos, que a veces la actora se iba a las 14.00 y volvía a las 22.00 para hacer las conciliaciones de caja, que el horario se controlaba por fichado y había casos en que la jefa les pedía que no fichen y ella hacía el ingreso manual, que a la actora también le pasó esto, que la actora trabajaba de lunes a sábados pero había domingos que tenía que ir, que la vio trabajar días domingos.-

De las declaraciones analizadas surge, como expuso la Dra. Díaz Aloy, no solo el incumplimiento de la empleadora respecto de los horarios asignados sino el fraude en que incurría respecto del fichado de los empleados. Pero además, y he aquí lo más importante, surge que la actora ingresaba media hora antes, que se quedaba más allá de su horario de salida, que era requerida en horarios en que no debía trabajar e incluso sin haber gozado del descanso diario obligatorio, y que trabajaba algunos días que no eran sus días habituales de trabajo.-

No obstante lo señalado, frente a la crítica expuesta ante esta Alzada que pretende restar eficacia probatoria a los testimonios aludidos, corresponde concluir que la pretensión resulta inaudible pues de los términos del escrito recursivo no se extrae un solo argumento por el cual cupiese proceder de tal modo, máxime teniendo en cuenta que los testigos no fueron impugnados en su oportunidad (conf. art. 90 L.O. y 386 CPCCN).-

Además, cabe destacar que esta Sala no comparte –en su integración actual- la jurisprudencia citada en el memorial recursivo.-
Es así que en base a los abundantes elementos reseñados, a los cuales cabe aditar la orfandad probatoria de la demandada a fin de avalar su versión, es que la judicante de grado tuvo por acreditados los extremos invocados por la pretensora. Sin embargo, la demandada no critica concretamente ninguno de estos elementos sino que discrepa –sin fundamento suficiente- con la decisión final de la sentenciante.-
A esta altura no resulta ocioso señalar que la jurisprudencia ha determinado -con criterio que comparto- que no reúne las exigencias del art. 116 de la L.O. el escrito de expresión de agravios que trasunta exclusivamente una mera disidencia con la forma en que el sentenciante ha analizado las constancias probatorias de la causa (CNAT, Sala VIII, del 11/07/96 "Alvarado c/ Metrovías", DT 1997- A-317) o una simple disconformidad con lo resuelto (CNAT Sala I, del 20/02/97 "Nodar c/ Agrocom SA:" DT 1997-B-1376, entre otros).-

Ello así, cabe concluir que la sentencia de grado no resulta, en modo alguno, arbitraria, y que toda vez que los fundamentos expuestos no fueron rebatidos en el memorial en análisis (ni siquiera fueron mencionados) propongo su confirmación en cuanto fue materia de los agravios hasta aquí analizados.-
Tampoco tendrá favorable andamiento la queja vertida por la accionada en torno a la procedencia del recargo indemnizatorio previsto en el art. 2º de la ley 25.323.-

Ello por cuanto, como se dijo, la situación de despido en que se colocó la accionante devino ajustada a derecho, y, en la medida en que el art. 246 LCT equipara la figura del despido indirecto a la del despido directo, y toda vez que la ley no efectúa discriminación alguna entre ambos supuestos, no existe razón para eximir al empleador del pago de la multa en cuestión ni proceder, tampoco, a morigerar su monto, por lo cual propongo confirmar también este aspecto del decisorio.-
Corresponde tratar, seguidamente, la queja vertida por la parte actora por el rechazo parcial del reclamo de diferencias por rubros mal liquidados.-

La sentenciante de grado condenó al pago de la suma de $438,90 en concepto de descuento de los adicionales no remunerativos en octubre y diciembre/07, señalando que si bien se reclamaba por tal rubro la suma de $2.431 se había omitido en la demanda efectuar un detalle de qué otros rubros generarían derecho a percibir las diferencias reclamadas, por lo que consideró incumplido el requisito impuesto en el art. 65 L.O.-
Sostiene ahora la accionante que en el inicio reclamó la suma de $2.431 por rubros mal liquidados por los que había intimado a la empleadora sin obtener éxito "haciendo la salvedad de lo que resulte de la prueba a producirse en autos", que acompañó los recibos de donde surgen los descuentos que menciona, que también surgen corroborados con el informe pericial contable. Al respecto, afirma que en el cuadro 2 del anexo figuran los descuentos efectuados en octubre y diciembre por días no trabajados, advirtiéndose que en iguales períodos se abonó una suma inferior a la correspondiente en concepto de rubros vianda alimentaria y pago no remuneratorio, por todo lo cual solicita se viabilice el reclamo de las diferencias en cuestión.-

Ahora bien, en el escrito de demanda se refirieron descuentos al salario de la trabajadora por faltantes de mercaderías derivados de la morigeración del sistema de seguridad en el establecimiento de trabajo, que se le había descontado arbitrariamente en los períodos 09/07 y 11/07 días no trabajado, pago no remunerativo y vianda ayuda alimentaria. Transcribe el intercambio telegráfico en el que intimó por los rubros mal liquidados, citando el mes de octubre (fs. 11vta.) en el que se le habían descontado siete días y descuento en la vianda ayuda alimentaria. Luego en la siguiente misiva transcripta intimó pago de días no trabajados y vianda ayuda alimentaria correspondientes a los meses de octubre y diciembre/07 (fs. 12). Finalmente en la liquidación, se reclama por "Diferencia rubros mal liquidados" la suma de $2.431 (fs. 18vta. punto XI).-
Como puede advertirse, de la lectura del escrito de inicio surge que a la actora se le habrían descontado durante septiembre y diciembre/07 sumas en concepto de días no trabajados, pago no remunerativo y vianda ayuda alimentaria, todo lo cual sumaría, según un cálculo que no se especificó, la suma de $2.431, pues todo el detalle que brinda la recurrente en cuanto a las sumas descontadas recién aparece en esta alzada.-
Ahora bien, en la anterior instancia se resolvió condenar a la demandada a abonar la suma de $438,90 en concepto de adicionales no remunerativos, dentro de los cuales encuadra el adicional por Vianda Ayuda Alimentaria, sin que en el recurso deducido se rebata adecuadamente lo allí concluido por lo que tal aspecto debe ser confirmado. En consecuencia, resta analizar si se efectuó algún descuento en concepto de días no trabajados durante septiembre y octubre, y en diciembre/07, períodos en los que la actora gozaba de licencia médica, sin incluir noviembre/07 pues respecto de los días descontados en dicho mes aparecen como "Falta con aviso injustificada" (ver pericia contable a fs. 183, respuesta al punto 6, no impugnado).-

Al respecto, se advierte que del cuadro confeccionado por el perito contador a fs. 180vta. surge que durante los meses de octubre/07 y diciembre/07 se descontaron las sumas de $422,57 y $1.569,53 respectivamente, en concepto de días no trabajados. Toda vez que la actora se encontraba gozando de licencia médica paga, no se advierte por qué motivo se descontaron tales sumas, por lo que propongo modificar este aspecto del decisorio de grado y condenar a la demandada a abonar la suma de $1.992,10, que integrará el monto definitivo diferido a condena.-
La actora cuestiona asimismo la decisión de desestimar el reclamo efectuado por daño moral, a la que arribó la judicante de grado por considerar que no había probado los extremos por los que había solicitado tal resarcimiento ni que la patología descripta fuese consecuencia del trabajo.-

Sostiene la quejosa que, a su criterio, han quedado demostradas distintas circunstancias por las que reclamó la procedencia del daño moral, que no configuran una simple injuria sino una actitud ilícita del empleador, como el sistema horario, la obligación de hacerles pagar las mercaderías sustraídas ilegítimamente por terceros, todo lo cual considera lesivo de la dignidad del trabajador.-
En otro orden de ideas, arguye que no era necesario realizar una prueba pericial psicológica (como sostuvo la magistrado de grado) por cuanto el reclamo pretendido se centraba en la indemnización del daño moral, más este aspecto del recurso resulta inatendible porque de los términos de la demanda surge que se reclamó daño moral y psicológico.-

De las pruebas colectadas debidamente ponderadas de conformidad con el principio de la sana crítica resulta que existía sobre carga de trabajo, falta de respeto a los horarios pactados, descuentos por mercaderías robadas, realización de horas extras (testigos Echeverría y P.). Asimismo, surge que la actora gozó de licencia médica (testigos P., B. y pericial contable de fs. 174/85), que P. la vio en un mal estado de salud al igual que B., que la actora había sido atendida por la Dra. L. S. C., médica psiquiatra del Hospital Alvarez, en el que se le diagnosticó "Trastorno por estrés postraumático, trastornos mentales principales: estrés Postraumático. Enfermedades médicas: lumbalgias, contracturas, sobrepeso. Problemas familiares y psicosociales: vínculo conflictivo con su madre quien presenta rasgos autoritarios" (fs. 171/2).-

Pues bien, como reiteradamente he sostenido, a los fines de dilucidar la procedencia del reclamo de reparación del daño moral (único que es objeto de crítica pues arriba firme a esta alzada el segmento del decisorio que dispone el rechazo del daño psicológico) es necesario determinar si en el acto de despido existieron circunstancias por las cuales se produzcan ilícita y culpablemente daños con respecto a derechos de la trabajadora distintos de la pérdida del empleo. En el caso que se invoque una causal gravemente injuriante y no probada, al herir otros derechos extrapatrimoniales (el honor, la dignidad, el buen nombre) de la trabajadora despedida, distintos del daño típico derivado del despido, se introduce un elemento de daño independiente del cubierto por la tarifa y se lo introduce "ilegítimamente". Dicha ilicitud, al producir un daño extraño a la tarifa debe ser reparada.-

Ahora bien, en el caso concreto, no asiste razón a la recurrente, por cuanto si bien la demandada incurrió en incumplimientos en relación a la ausencia de respeto de los horarios pactados que sin duda alguna revisten gravedad, considero que los mismos no van más allá de la atribución de una inobservancia –grave- de los deberes a su cargo en el marco contractual habido, sin que pueda inferirse la existencia de una imputación de un acto ilícito o una expresión idónea para presumir la provocación de daño moral resarcible.-

Por otro lado, si bien puede apreciarse que la actora padeció una sintomatología de orden psicológico, lo cierto es que aún cuando se hubiese reclamado el daño moral como consecuencia de dicho estado de salud, sería necesario establecer un nexo de causalidad adecuada entre la patología y el trabajo o los factores de atribución propios del mismo, y ello no se encuentra acreditado. Nótese que no surge ni del informe de fs. 171/2 (que, cabe señalar, no emana de un auxiliar de la justicia), ni tampoco de las declaraciones de los testigos mencionados.-

Resultando a mi juicio suficientes los elementos mencionados para resolver este aspecto del recurso, omitiré el tratamiento de los restantes argumentos recursivos vertidos al respecto en tanto resultan inconducentes para la solución del litigio. En tal sentido, la CSJN ha señalado que "los jueces no están obligados a seguir y decidir todas las alegaciones de las partes, sino sólo a tomar en cuenta lo que estiman pertinente para la correcta solución del litigio" (cfr. fallo del 30/04/74 in re "Tolosa, Juan C. C/ Cia. Argentina de Televisión S.A.", publicado en La Ley, Tomo 155, pág. 750, número 385).-
Por ello entonces, de prosperar mi voto, cabría confirmar el decisorio de grado en cuanto en tal sentido dispone.-

Conforme lo que hasta aquí expuesto, corresponde fijar el monto de condena en la suma de $76.844,15, que deberá ser abonada en el plazo y con los accesorios dispuestos en el decisorio de grado que arriban firmes a esta Alzada.-
Sin perjuicio de la modificación propuesta, no cabe aplicar a la causa lo previsto por el art. 279 del CPCCN, en tanto la solución que aquí se propone no altera lo sustancial decidido en origen, por lo que corresponde tratar el recurso interpuesto por el perito contador a fs. 251 en torno de la regulación de honorarios.-

Al respecto considero que, habida cuenta de las labores realizadas, el valor económico del pleito y las pautas arancelarias que emergen de los arts. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37 de la ley 21.839 y dec. 16.638/57, los honorarios cuestionados resultan reducidos por lo que propongo elevarlos al 7%, del monto de condena con intereses.-
En atención a la suerte obtenida por las partes en esta instancia revisora, propongo imponer las costas de alzada a la demandada, vencida en lo principal de la contienda (art. 68 CPCCN).-

Finalmente, en atención al mérito y extensión de las labores desarrolladas en esta instancia, propongo que se regulen los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada en el 25% y 25% respectivamente, de la suma que les corresponda percibir a cada una de ellas por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior (art. 14 ley 21.839).-

Miguel íngel Pirolo dijo: adhiero a las conclusiones del voto de la Dra. Graciela A. González, por análogos fundamentos.-

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1°) Modificar la sentencia de grado y elevar el monto de condena a la suma de PESOS SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON QUINCE CENTAVOS ($76.844,15), importe que deberá ser abonado en los plazos y con los accesorios fijados en el pronunciamiento de origen;; 2°) Mantener la distribución de las costas y las regulaciones de honorarios efectuadas en la anterior instancia, a excepción de los honorarios regulados al perito contador; 3°) Elevar los honorarios del perito contador al siete por ciento (7%) del monto de condena con intereses; 4º), Imponer las costas de Alzada a la demandada;; 5º) Fijar los honorarios de Alzada de las partes actora y demandada en el veinticinco por ciento (25%) y veinticinco por ciento (25%) respectivamente, de lo que deba percibir cada una por sus trabajos en la instancia anterior.-
Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.//- Fdo.: Graciela A. González - Miguel íngel Pirolo