Fallo: "Paterno Karina Alejandra c/ Visa Argentina S.A. y otro"
Fallo provisto por Microjuris.com
En Buenos Aires a los 25 días de mes de junio de dos mil diez, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos PATERNO KARINA ALEJANDRA contra VISA ARGENTINA S.A. Y OTRO sobre ORDINARIO (expediente n°51.785/2003; Juzgado Comercial n° 1 Sec. 1) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Ojea Quintana, Barreiro y Tevez.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 689/694?
El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana dice:
I.- La causa
1. Se presentó a fs. 157/171 Karina Alejandra Paterno, promoviendo demanda por daños y perjuicios contra Visa Argentina S.A. y Banco Río de la Plata S.A. por la suma de pesos sesenta y un mil doscientos uno con dieciséis centavos ($61.201,16) o lo que en más o en menos arroje la prueba instruida.
Señaló que se desempeña como odontóloga y trabaja en un consultorio al que se presentó la Sra. María Ocaña el 24.8.2001 para realizar un tratamiento. La actora presupuestó la prestación en u$s 4.250.
La paciente le abonó en dos cuotas con su tarjeta de crédito VISA, y en dicha oportunidad la accionante le pidió el documento de identidad y solicitó telefónicamente autorización a la marca. Habiendo sido aprobada la operación -autorización n° 01474- le confeccionó el correspondiente cupón. Luego, en el mes de septiembre de 2001, depositó el comprobante de esa transacción en el banco y éste, efectuados los descuentos, se acreditó por la suma de u$s3.711.
El 26 y 27 de septiembre del mismo año la Sra.Ocaña consultó por un tratamiento para su prima ya que, según señaló, estaba atravesando dificultades económicas y por eso ella lo pagaría con su tarjeta de crédito; el costo del mismo era de u$s 2250. Repitió la operación descripta precedentemente y Visa le comunicó que el código de autorización era el n° 07143. Ese cupón fue presentado el 28.9.2001 en el Banco Río S.A. y se acreditó por la suma de u$s 1934,87 -3.10.2001-.
Indicó que el 21.11.2001 la accionada debitó de su saldo la suma de u$s 6.072,63. Al enterarse de ello, la Sra. Paterno se dirigió a una sucursal del banco y el oficial de su cuenta le informó que se había ordenado una contrapartida de los fondos y le entregó el resumen en el que constaba que las transacciones habían sido desconocidas por la titular de la tarjeta y los cupones estaban incompletos pues no tenían número de documento.
Luego, efectuó numerosos reclamos sin obtener respuesta favorable. El 10.12.2001 Visa le comunicó que daban por concluida la relación contractual.
Resaltó que la extracción del dinero de su cuenta corriente le ocasionó un desequilibrio financiero, pues quedó sobregirada y le inhabilitaron las tarjetas de crédito Visa Gold y American Express Gold que tenía en el citado banco. Explicó que por ello tuvo que adquirir un préstamo personal de $15.200.
Expuso que se presentó en Defensa del Consumidor y participó de numerosas audiencias pero no llegó a ninguna solución. También indicó que el 23.12.2003 la citaron en la Fiscalía en lo criminal de Instrucción n°21 en carácter de testigo para aportar datos sobre la filiación de la persona que atendió en su consultorio relacionada con la tarjeta cuyos consumos fueron aquí cuestionados.
Mencionó que no colocó el número de documento en el cupón de la Sra.Ocaña pues así venía operando hacía bastante tiempo y que parecía ocioso ya que en tal instrumento no se indicaba que haya que insertarlo y, además, ese dato lo consignaba en las fichas odontológicas.
Destacó que el cese de la adhesión al sistema de tarjeta de crédito en razón de los hechos relatados provocó una pérdida del prestigio de su negocio e importó una disminución de sus pacientes.
Solicitó el resarcimiento de los siguientes rubros: a) daño económico directo, $4.250 y $2.250; b) daño emergente, $2.701; c) lucro cesante, $30.000; d) daño moral, $20.000; y, e) daño psicológico, $2.000.
Fundó en derecho y ofreció prueba.
2. Corrido el traslado de la demanda, a fs. 187/198 se presentó, por apoderamiento judicial, la coaccionada Visa Argentina S.A. solicitando su rechazo con imposición de las costas.
Formuló una pormenorizada negativa de los hechos narrados por su contraria, con excepción de aquellos que fueron de su especial reconocimiento.
Sostuvo que su parte no efectuó el contracargo cuya improcedencia invoca la actora. Explicó que, sin embargo, ello encontró sustento en el desconocimiento de la operación por parte del usuario y en el incumplimiento de los recaudos de seguridad que son exigidos para recibir pagos mediante el plástico.
Se opuso a los argumentos desarrollados por la accionante pues manifestó que la falta de espacio en los cupones para colocar el número de documento o la forma en la que venía realizando las operaciones no justifica la omisión del cumplimiento de una exigencia legal y contractual. Agregó que dicho requisito no se suple con la autorización de la operación solicitada telefónicamente.
Señaló la condición de comerciante que reviste la actora e hizo referencia a la falta de responsabilidad de su parte, dado que no fue quien decidió realizar los contracargos.
Requirió el rechazo de la indemnización pretendida en concepto de daños.
Solicitó la citación como tercero de la Sra.Ocaña, titular de la tarjeta de crédito, pues señaló que su intervención es crucial para esclarecer los acontecimientos narrados por la actora en su demanda.
Ofreció prueba.
3. A fs. 218/227 se presentó la codemandada Banco Río de la Plata S.A. y solicitó la suspensión para la contestación de la demanda pues alegó que faltaban copias de ese escrito.
Subsidiariamente, para el supuesto en que no se recepte su petición, opuso falta de legitimación pasiva pues arguyó que no se verifican los presupuestos fácticos ni jurídicos necesarios para imputar la responsabilidad por los daños alegados. Resaltó que la demanda debió haberse entablado contra la titular de la tarjeta de crédito que fue quien desconoció los consumos.
De seguido, efectuó una general negativa de los extremos basales de su contraria.
Ofreció prueba.
4. Banco Río de la Plata S.A., amplió demanda a fs. 229/238 -especialmente en punto a las negativas de los hechos sobre los que no pudo expedirse por la falta de recepción de las copias-. Ratificó lo manifestado en la presentación anterior.
II.- La sentencia de primera instancia
Mediante el pronunciamiento de fs. 689/694 el anterior sentenciante hizo lugar parcialmente a la demanda.
En primer lugar, absolvió a la Sra. Ocaña -titular de la tarjeta de crédito- que había sido citada como tercera en los términos del Cpr. 94 . Ello pues consideró que no existían elementos de juicio que permitan responsabilizarla por la conducta endilgada por Visa y, conforme lo dispuesto en el artículo 37 de la ley 24.240, estimó que en caso de duda debe interpretarse en el sentido más favorable al consumidor. Condenó a Visa al pago de los gastos generados por esa citación (Cpr. 68 ).
De seguido, juzgó responsable a la administradora de la tarjeta de crédito y a la entidad bancaria por su accionar antijurídico, ya que le anularon las operaciones luego de abonarlas, sin la conformidad de la accionante.Agregó que tampoco acreditaron haber actuado conforme lo pactado.
Rechazó la excepción de legitimación pasiva opuesta por el banco demandado y estimó que resulta solidariamente responsable frente al comercio por los daños derivados de la prestación de servicios.
Receptó el rubro lucro cesante y el daño económico directo; no así los reclamados como "daño emergente", "daño moral" y "daño psicológico".
Impuso las costas a cargo de las demandadas (Cpr. 68).
III.- El recurso
De esa sentencia apeló la actora a fs. 700 y los demandados, Banco Río de la Plata S.A. y Visa Argentina S.A., lo hicieron a fs. 695 y 703. Los tres recursos fueron concedidos libremente -v. fs. 701, 696 y 704, respectivamente-.
a) La accionante expresó agravios a fs. 720/722 y esa presentación fue contestada por la codemandada Visa Argentina S.A. a fs. 732 y por Banco Río de la Plata S.A. a fs. 739/745.
Criticó que el anterior sentenciante haya rechazado la indemnización pretendida en concepto de reparación de daño moral y daño psicológico pues adujo que el proceder ilegítimo de las demandadas le ocasionó un perjuicio que debe ser resarcido.
b) Banco Río de la Plata S.A. fundó su recurso a fs. 724/729, el cual no mereció réplica.
Se quejó de la decisión del anterior sentenciante en punto al rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por su parte dado que, según se desprende de sus argumentos, el problema se habría suscitado entre la actora y la titular de la tarjeta.
En tal sentido, criticó también lo decidido por el anterior sentenciante con relación a la absolución de la Sra. Ocaña, quien no habría sido diligente en el uso del plástico y resaltó que no correspondió la aplicación de la ley 24.240 entendiendo que resulta supletoria a la normativa específica de tarjeta de crédito.
c) Visa Argentina S.A. expresó agravios a fs. 717/718.Criticó el alcance de la indemnización fijada por el anterior sentenciante en concepto de "daño económico directo" ya que arguyó que resultaría superior a la suma que debitaron de la cuenta de la accionante y, cuestionó la procedencia y el alcance de la indemnización por "pérdida de chance", pues afirmó tal perjuicio no estaría acreditado.
IV.- La solución
1. Un orden lógico de prelación aconseja abordar liminarmente el recurso interpuesto por el Banco Río de la Plata S.A. -quien persigue la revocación íntegra de la sentencia en crisis-, pues de lo que se discierna jurisdiccionalmente en tal aspecto dependerá la evaluación de la apelación formulada p or la accionante y por Visa Argentina S.A. -quienes sólo cuestionaron el alcance de la indemnización-.
2. Recurso de Banco Río de la Plata S.A.
La crítica introducida por la codemandada Banco Río en prieta síntesis, gira alrededor del rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por su parte. Cuestionó también la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor pues alegó que la actora es una comerciante.
a) Excepción de falta de legitimación pasiva
La apelante estimó improcedente el rechazo de la defensa planteada por cuanto, en su carácter de banco emisor, se limitó a cumplir con las órdenes que le impartió Visa. Señaló que ésta última es quien analiza el reclamo del usuario de la tarjeta de crédito por errores en el resumen y, de considerarlo procedente, emite el contracargo y se lo informa al banco pagador.
Así las cosas, la recurrente alegó que no puede imputársele responsabilidad alguna. Explicó que los cargos se habrían realizado con la tarjeta de crédito de la Sra.Ocaña y ante su desconocimiento, debe inferirse que la prestó o se la robaron y ello resulta totalmente ajeno a la relación jurídica que vinculó a la actora con las demandadas.
b) Primeramente cabe referirse a la red de vinculaciones que se hilvanan entre quienes intervienen en el negocio de tarjeta de crédito. Ello, a fin de proveer una adecuada perspectiva de la cuestión.
La entidad emisora y el banco adherido conforman en su actuar conjunto una conducta social típica cuyo efecto será producir, frente al usuario contratante (y también frente al comerciante adherido), consecuencias jurídicas de orden contractual. De allí entonces es que se genera (en los sistemas abiertos) entre la entidad emisora y el usuario una relación contractual fáctica que se apoya además en la relación emergente de contratos particulares y en la finalidad económica común de ambas instituciones frente al usuario y que justifican el apartamiento del principio de relatividad de los contratos del art. 1199 del Cód. Civil (conf. Roberto A. Muguillo, "Régimen de Tarjetas de Crédito", pág. 30, Astrea, Bs. As., 2003).
De modo que no pueden desconocer la responsabilidad que les compete en este complejo negocio jurídico (Sala C, voto del Dr. Monti, in re: "Jaraguionis Nefi c. Banco de Boston y otros" , del 21.5.1998; publicado en LL 1998-F, 168).
Lo hasta aquí expuesto resulta suficiente para concluir que el accionado reviste la condición de idoneidad o habilidad requerida por la ley para discutir el objeto sobre el que trata el litigio. Más aún considerando que es quien realizó el contracargo cuya procedencia aquí se discutió -v. pericia contable obrante a fs. 581-. En consecuencia, corresponderá confirmar la sentencia de primera instancia en este aspecto.
c) El contracargo
El a quo juzgó que el banco y la administradora de la tarjeta de crédito obraron de manera injustificada -cfr. artículo 512 del Código Civil-, pues efectuaron un descuento unilateral de la cuenta de la Sra.Paterno sin permitirle ejercer su derecho de defensa.
Ello fue cuestionado por Banco Río al considerar que el conflicto se planteó entre la usuaria de la tarjeta de crédito y la titular del comercio adherido, no pudiendo imputársele a su parte.
En tal sentido, si bien asiste razón a la recurrente en punto a que el problema se originó a partir del desconocimiento de la titular de la tarjeta de crédito de los consumos que pretendió percibir la actora, lo cierto es que dicha crítica no desvirtúa los argumentos vertidos por el anterior sentenciante.
Ello pues, resulta inequívoco que lo que se cuestionó al Banco Río S.A. y a Visa Argentina S.A. es que hayan decidido unilateralmente y "sin la expresa y específica conformidad del proveedor" -v. fs. 691 vta.-, a quien ni siquiera se le comunicó, anular las operaciones ya liquidadas y descontar la plata depositada.
Resáltase que la recurrente sólo hizo referencia a la relación entre la usuaria del plástico y la titular del comercio adherido, pero nada dijo en punto a la responsabilidad que le atribuyó a su parte al juzgar reprochable la falta de instrumentación de "un sistema adecuado y eficaz" para asegurar el derecho de defensa que le asiste a la accionante -v. fs. 691 vta.-
Concuerdo plenamente con el emplazamiento legal dado al tema por el juez de grado quien, por lo demás, ha sustentado su argumentación en antecedentes jurisprudenciales en los cuales intervino el suscripto como vocal preopinante en la Sala C , en la sentencia recaída en los autos "Lenzi Gerardo c/ Visa Argentina S.A. s/ ordinario" del 15.4.2008. Este temperamento también se halla corroborado por lo manifestado por el suscripto en el voto de mi distinguido colega, Dr. Monti, en "Greco SCA C/ Argencard S.A. MasterCard s/ sumario", del 22.2.02.
En tales condiciones, correspondió hacer responsable al Banco Río de la Plata por su proceder antijurídico.d) Cuestionó también que el magistrado de grado apreciara la cuestión en el sentido más favorable para la actora según lo dispuesto por la Ley de Defensa del Consumidor en su artículo 37, pues alegó que no se trata aquí de una comerciante -en la relación sería el "comercio adherido"-.
Por lo demás, agregó que dicha normativa es de aplicación subsidiaria a lo dispuesto por la ley 25.065 que es la que regula el contrato de tarjeta de crédito y prevé la posibilidad de desconocer un pago realizado en un comercio adherido.
Cabe destacar que resulta equívoco el argumento vertido por el banco demandado en este sentido y corresponde su rechazo. Ello pues en la sentencia de grado se aplicó el mencionado principio, es decir, en caso de duda debe interpretarse en el sentido más favorable para el consumidor, al juzgar sobre responsabilidad de la Sra. Ocaña -usuaria de la tarjeta de crédito- y no de la Sra. Paterno -comercio adherido-.
Así, el juez a quo manifestó que no hay elementos que permitan realizar algún reproche a la titular de la tarjeta de crédito de la conducta que pretendió endilgarle VISA y, de seguido, aclaró el carácter de consumidor que revistió la Sra.Ocaña en su vínculo jurídico con esta codemandada.
Por ello, debe rechazarse lo manifestado por Banco Río en este aspecto y confirmar lo decidido en la sentencia de grado.
e) Por último, la entidad bancaria accionada se quejó de la valoración que hizo el anterior sentenciante de las conclusiones arribadas en la pericia scopométrica; señaló que ese informe pondría en evidencia una contradicción entre lo manifestado por la actora en la demanda y lo alegado por la usuaria de la tarjeta de crédito en su primer presentación.
Cabe señalar en primer lugar que ello en nada revierte la solución pues, tal como se señaló precedentemente, se juzgó dirimente la conducta asumida por las demandadas al realizar el "contracargo" de forma unilateral sin analizarse la procedencia del mismo.
En dicho informe el experto indicó que "en los formularios comprobantes de pago que dieran origen a los cupones cuestionados en autos, se determina que ambos elementos debitados fueron confeccionados con una misma tarjeta de crédito"; agregó que "los comprobantes de pago debitados se corresponden con las impresiones de cupones indubitados, facilitados por VISA Argentina S.A.ello autoriza sostener que los debitados fueron confeccionados con una tarjeta de crédito genuina".
Si bien de ello se desprende cierta incertidumbre en punto a quien efectuó el consumo, es innegable que la Sra. Paterno obró de manera diligente pues cobró dos tratamientos con una tarjeta de crédito genuina entregada por la misma titular en dos oportunidades distintas.
No puede imputarse a la odontóloga, ni siquiera por vía de inferencia, un obrar negligente pues las falencias del sistema son atribuibles a las demandadas.
En consecuencia, corresponde rechazar este planteo.
3. La indemnización
Cuestionaron la procedencia y alcance de la indemnización tanto la actora como la codemandada, Visa Argentina S.A.
a. La accionante criticó el rechazo del resarcimiento pretendido por daño psicológico y daño moral.
b. Por su parte, Visa Argentina S.A., se quejó del monto fijado para resarcir lo que la actora identificó como daño económico directo.Ello pues señaló que la suma reclamada en la demanda ascendía a $6500, pero en el mismo escrito la Sra. Paterno mencionó que de su cuenta le fueron debitados $6.072,63. También estimó que es improcedente el resarcimiento por pérdida de chance.
c. Daño económico directo
Criticó VISA el alcance del reintegro de las sumas que habrían sido erróneamente debitadas pues arguyó que el valor de la condena es mayor al reclamado por la actora.
La demandante, al referirse al descuento que le efectuaron, manifestó que "el banco Río, sin explicación de ninguna clase, debitó de mi cuenta corriente dólares 6.072,63" y ello surge también del resumen que acompañó al libelo de inicio -v. fotoduplicado obrante a fs. 22-.
De la lectura de dicha presentación puede inferirse el motivo de esa diferencia, ya que indicó que las sumas que efectivamente se acreditaron eran significativamente menores a los valores nominales consignados en los cupones debido a las deducciones efectuadas por comisiones e impuestos, véase la primer operación fue por la suma de u$s 4.250 y efectivamente se acreditó en la cuenta de la Sra. Paterno la suma de u$s 3711. Tales cargos descontados no fueron objeto de cuestionamiento por la actora.
Corresponde receptar el agravio pues, la pérdida efectivamente sufrida por la víctima asciende a la suma de $6.072,63, que es lo que se le debitó de su cuenta -cfr. artículo 1069 Cód. Civ.- y, en consecuencia debe modificarse lo decidido por el anterior sentenciante en este aspecto.
d. Pérdida de chance.
i. Visa Argentina S.A. manifestó que el monto fijado por este concepto no encontró justificación toda vez que no fue demostrado por su contraria el quantum del daño. Alegó que el anterior sentenciante reconoció por "pérdida de chance" una indemnización similar a la solicitada por la actora por "lucro cesante".
ii. Señalaré el marco teórico referido a este concepto.Por un lado se encuentra el rubro lucro cesante, que Zannoni sostiene que indemniza, no la pérdida de una mera expectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros, sino el daño que supone privar al patrimonio damnificado la obtención de lucros a los cuales su titular tenía derecho, es decir título, al tiempo en que acaece el eventus damni (conf. autor cit.: "El Daño en la responsabilidad civil", pág. 48, Ed. Astrea, 1982).
En el mismo sentido Mosset Iturraspe (conf. "Responsabilidad por daños", T. 1, pág. 153) denomina lucro cesante "a la utilidad o ganancia abierta y no puramente eventual o hipotética, de la cual es privada la víctima". Es así que requiere de la prueba de la actividad alegada, para así resarcir la pérdida concreta de las ganancias.
De otro lado, la pérdida de chance puede entenderse como aquél rubro que debe ser indemnizado cuando se ha roto o interrumpido un proceso que podía conducir a favor de otra persona a la obtención de una ganancia (conf. Mosset Iturraspe, op. cit., T. 1, pág 153); ello si la chance fuera fundada, de probabilidad suficiente y juzgada de manera objetiva.
Cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una chance, de una probabilidad, existen a la vez -es decir, coexisten- un elemento de certeza y un elemento de incertidumbre. Certeza de que de no mediar el evento dañoso -trátese de un hecho o acto ilícito o de un incumplimiento contractual-, el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial. Pero, a la par, incertidumbre, definitiva ya, de si, manteniéndose la situación de hecho o de derecho que era el presupuesto de la chance, la ganancia se habría en realidad obtenido, o si la pérdida se habría evitado (conf. Zannoni, op. cit., pág. 50). Explica Matilde Zabala de González que:"dado que la "chance" no ostenta el mismo grado de certidumbre que el de un efectivo lucro cesante, el alcance de la indemnización a cobrar por tal concepto es problemático (por serlo la realización de la chance misma) y, al igual que en el caso del daño moral, entronca bastante con el prudente arbitrio judicial. No caben aquí estrictos razonamientos matemáticos o actuariales, ya que lo resarcible es la pérdida de una probabilidad u oportunidad futura que el curso de los acontecimientos, al troncharla, hace imposible saber si la esperanza se habría tornado en realidad" (conf. "Daños a las personas, Pérdida de la vida humana", T. 2B-274).
No obstante, dicha diferenciación conceptual entre el lucro cesante y la pérdida de chance -que radica principalmente en la aplicación del arbitrio matemático para el cálculo de la indemnización en el caso del primero-, no excluye la posibilidad de utilizar a título aproximativo, algún cálculo como si se tratara de lucro cesante, y luego, sobre esa base, aplicar algún porcentaje de reducción, más o menos amplio, según el grado de probabilidad que tenía la chance frustrada (PS.94-II-244-Sala II).
Mas la indemnización no ha de ser del beneficio dejado de percibir, sino la suma que determina el juez, con arreglo a las circunstancias especiales del caso (conf. Mosset Iturraspe, op. cit., T.1, págs. 155/6). El juzgador debe evacuar, si en base a los elementos probatorios aportados a la causa surge una posibilidad suficientemente fundada, una probabilidad cierta, de la pérdida de un beneficio económico futuro (v. Trib. Sup. Civ. Y Com., in re "Fitz Maurice Lucio c/ Josefina Pueyrredón de Lanús y otro s/ demanda de recurso directo" , del 21.04.98).
En igual sentido tiene dicho la jurisprudencia que: "ante la dificultad de su determinación, éste queda sujeto al prudente arbitrio judicial, valorando cada caso en forma particular (P.S.1996 .II- 285/289, Sala IICC0002NQ, CA 1006 RSD-285-96 S 2-5-96, in re "Mendez Gonzalez, José Dolores c/ Arioni José Rubén s/ daños y Perjuicios").
iii. Dentro de tal óptica conceptual, es preciso ubicar el caso sub exámine.
Al respecto, y en contraposición a lo resuelto por el magistrado de grado, considero que la accionante no acreditó la totalidad de las sumas que pretendió resarcir mediante este rubro, para poder así predicarse stricto sensu la existencia de pérdida de chance.
A mi entender (art. 386 Cód. Proc.), el haber rescindido Visa el contrato suscripto con la Sra. Paterno impidiéndole de esta forma la posibilidad de ofrecer a sus pacientes que paguen sus tratamientos con la tarjeta de crédito de esta marca, no provoca como consecuencia inmediata una disminución de trabajo. A su vez, cabe destacar que la demandante no indicó pautas ciertas que permitan estimar la ganancia que dejó de percibir, incumpliendo así con la carga que le pesaba (Cpr. 377 ).
Sin embargo, evidentemente, es razonable inferir que medió pérdida de chance en función de que, según los documentos acompañados a fs. 41/75, muchos pacientes pagaron con Visa con anterioridad a la rescisión del contrato. De ello se sigue que la actora fue privada de la obtención de una ganancia de probabilidad suficiente, aunque no así, de la cuantía por ella reclamada.
Si bien tales instrumentos fueron desconocidos por las demandadas, lo hicieron en el marco de lo dispuesto por el artículo 356, inc. 1, mas dicho principio no es absoluto ni rige su aplicación mecánica, puesto que queda condicionado a los elementos de juicio acompañados en la causa.
En tal sentido, corresponde resaltar que la mera negativa no basta para restarle valor a los documentos acompañados por la actora dado que no produjo prueba que la desvirtúe.
iv. Por ello y en los términos del art. 165 del Cód.Proc., considero prudente y apropiado reducir la indemnización fijada por el anterior sentenciante a la suma de $10.000.
e. Daño moral
La accionante solicitó que se revoque la decisión en punto al rechazo del daño moral. Alegó que el débito de las sumas acreditadas en su cuenta la colocó en una situación que "duró y dura varios años" -v. fs.721-.
El juez a quo rechazó esta arista de la indemnización arguyendo que, en materia contractual, debe apreciarse con criterio restrictivo.
Corresponde destacar, liminarmente, que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: "Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario", del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: "Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario", del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado "modificaciones disvaliosas del espíritu" (v. Pizzarro Daniel, "Reflexiones en torno al daño moral y su reparación", JA del 17.09.86, especialmente pág. 6 y doctrina allí citada).
No puede dejar de tenerse en cuenta que el agravio moral debe ser entendido aquí en su doble función, como sanción ejemplar al proceder reprochable y como reparación a quienes padecieran las aflictivas consecuencias de dicho proceder (ver esta Sala, in re: "López, Carlos c/ Banco Roca Coop. Ltda. s/ordinario", del 12.10.94.; in re: "Rodrigo, Juan Carlos y otros c/ Esso S.A.P.S.A. s/ ordinario" , del 23.3.99; in re: "Porcel, Roberto José c/ Viajes Futuro S.R.L. s/ sumario , del 28.3.03; in re: "Albín Gabriel F. y otro c. Club Vacacional S.A. -Rincón Club- y otros s.ordinario", del 20.04.2007).
Sentado ello, diré que encontrándose decidida su procedencia, en el caso concreto la determinación del quantum puede quedar librada al prudente arbitrio judicial (conf., entre otros, CNCom., Sala B, in re: "Albrecht c. Estímulo", del 06.07.90; "Muzaber c. Automotores y Servicios", del 23.11.90; ídem. "Kofler c. David Escandarami", del 26.02.91; ídem, "Villacorta de Varela c. Plan Rombo S.A. de Ahorro", del 15.11.91; ídem, "Greco c. Círculo de Inversores S.A.", del 10.02.92).
Cabe señalar, tal como lo manifestó el anterior sentenciante, el carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, criterio que tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, "La reforma de 1968 al Código Civil", p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971).
Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (esta Sala, in re: "Giorgetti Héctor R. y otro c. Georgalos Hnos. S.A.I.C.A. s. ordinario", del 30.6.93; in re: "Miño Olga Beatriz c. Caja de Seguros S.A. s. ordinario", del 29.5.2007).
Es perceptible, a poco que nos emplazamos en la situación de la accionante, que padeció alguna tribulación anímica con significación jurídica a raíz de la conducta asumida por las contrarias. Ello pues, de las constancias de la causa se desprende que:
1. La Sra. Paterno se vio obligada a realizar numerosos reclamos -v. cartas documentos y notas obrantes a fs. 12/13, 17/20; y, denuncia en la Secretaria de Defensa de la Competencia y del Consumidor", fs. 7/10-;
2. Visa Argentina S.A. rescindió el contrato que tenía con su consultorio -v. fs. 18 y 159 vta.-;
3.Inhabilitaron sus tarjetas de crédito, Visa Gold y American Express Gold -v. fs. 12 y 160-;
4. Tuvo que contraer un préstamo para cancelar el descubierto de su cuenta y pagar los saldos de sus tarjetas de crédito inhabilitadas.
De tal reseña fáctica puede inferirse sin dificultad que el episodio de autos excedió una mera inquietud o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual se causó a la actora un serio disgusto que trasciende las molestias que han de tolerarse en el cotidiano plano contractual.
De modo que, dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos, conforme la previsión del Cpr. 165, juzgo adecuado fijar la indemnización por este concepto en la suma de quince mil pesos ($15.000) con más los réditos que serán calculados de acuerdo a las pautas señaladas en la sentencia de grado en el considerando VI, al cuantificar el daño económico directo.
(f) Daño psicológico
La accionante cuestionó también el rechazo de este rubro de la indemnización. Relató que "siempre tengo un nudo en el estómago pensando en como voy a salir de los problemas que me ocasionaron los demandados, todo esto se traduce en un malestar psíquico general con síntomas de angustia, depresión y ansiedad" -v. fs. 169-.
Este concepto apunta a efectivas disfunciones y trastornos de orden psíquico que alteran de algún modo la personalidad integral del reclamante y su vida de relación; se diferencia del daño moral que está dirigido a compensar padecimientos, molestias o angustias por él sufridas (conf. CNCom., Sala A, in re "Gomez Beatriz c/ Giovannoni Carlos s/ Sumario" del 16.12.92). Tiene dicho la jurisprudencia que el daño psicológico consiste en la perturbación permanente del equilibrio espiritual preexistente y tienen carácter patológico. Será material cuando cause un grado de incapacidad psíquica mensurable en dinero o cuando se reclaman los costos del tratamiento psicológico (conf.CNCom., Sala B, in re "Pérez, Isabel c/ Hermida José s/ Sumario", del 9.08.04).
Lo cierto es que en el sub lite no existe ninguna constancia que demuestre que la actora haya padecido un daño de su psiquis -tal como hubiera sido un informe de perito psicólogo, el ofrecimiento de testimonios, etc.-. Así las cosas, no es posible estimar procedente este aspecto del reclamo indemnizatorio y, en tal sentido, corresponde confirmar lo decidido por el anterior sentencia.
4. Costas de Alzada
Resta decidir la distribución de las costas generadas por los recursos de las partes.
Si bien existieron vencimientos parciales y mutuos, resulta de plena aplicación en el sub lite el inveterado criterio asumido por el suscripto en numerosos procedimientos en el sentido que en los reclamos por daños y perjuicios, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente respecto de la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (Sala C, 14-II-1991, in re "Enrique R. Zenni y Cía. S. A. c/Madefor S. R. L. y otro s/ordinario"; 11-II-1992, in re "Martín, Oscar C. c/Toyoparts S. A. s/sumario"; 23-III-1994, in re "Levi, Raúl Jacobo c/Garage Mauri Automotores s/ordinario"; 29-III-1994, in re "Alba de Pereira, Victorina c/Morán, Enrique Alberto s/daños y perjuicios"; 2-II-1999, in re "Pérez, Esther Encarnación c/Empresa Ciudad de San Fernando S. A. y otro s/sumario", entre otros).
En consecuencia, los gastos causídicos originados por las actuaciones ante esta Alzada estarán a cargo de las demandadas sustancialmente vencidas (Cpr. 68).
5. Las consideraciones hasta aquí vertidas resultan suficientes para concluir sobre la procedencia de los recursos proferidos por las partes.Recuérdese que el sentenciante puede inclinarse por aquellas pruebas que merezcan mayor certidumbre en concordancia con las demás obrantes en la causa, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado (Sala C, in re: "Belloni Omar Marcelo c. Mazza Turismo-Mazza Hnos. S.A.C." del 27.05.02; ídem re: "Abaceta Héctor Luis c. Tonel Antonio A.", del 18.06.96) y que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan sólo pronunciarse acerca de aquéllas que se estimen conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivas para la solución de la controversia (CSJN, fallos 307:2216 y precedentes allí citados).
V.- Conclusión
Por lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, corresponderá: a) rechazar el recurso interpuesto por la codemandada, Banco Río de la Plata S.A.; b) receptar parcialmente la apelación deducida por Visa Argentina S.A. y, en consecuencia, reducir el monto fijado en reparación del daño económico a la suma de $6.072,63 y en concepto de pérdida de chance a la suma de $10.000; y, c) hacer lugar parcialmente al planteo de la actora, condenando al pago de $ 15.000 en concepto de daño moral con más los intereses calculados conforme lo dispuesto en el acápite (e) del punto 3 del Considerando IV y, por último, rechazar lo pretendido por daño psicológico.
Las costas de Alzada se imponen conforme lo dispuesto en el punto 4 del considerando IV.
Así voto.
Voto del Señor Juez de Cámara doctor Barreiro:
Por análogas razones a las expresadas por el Sr. Juez de Cámara doctor Ojea Quintana, el Señor Juez de Cámara doctor Barreiro adhiere al voto preopinante que antecede.
Disidencia parcial de la Señora Juez de Cámara doctora Tevez:
1. Debo señalar, de modo liminar, que concuerdo en un todo con la solución que surge del voto de mi distinguido colega, Dr.Ojea Quintana.
Mas creo pertinente formular algunas breves consideraciones, referidas -en lo sustancial- al fundamento dirimente por el que considero que cabe atribuir en el caso responsabilidad a Visa S.A. y a Banco Río de la Plata S.A.
Me refiero, concretamente, al obrar antijurídico imputado a las defendidas por el hecho de haber efectuado un descuento unilateral de la cuenta de la actora sin permitirle ejercer su derecho de defensa, argumento que ha sido desarrollado en profundidad en el voto de mi apreciado colega.
Debo también señalar, en otro orden de cosas, mi postura respecto del doble carácter que atribuye aquél a la indemnización por daño moral.
A estas dos cuestiones me referiré en los puntos siguientes.
2. En relación al fundamento de la responsabilidad de las demandadas.
Estimo innecesario abundar en consideraciones sobre los antecedentes de la causa reseñados en el voto del distinguido vocal preopinante y sobre la relación hecha en el mismo sentido en la sentencia apelada, que describen adecuadamente la médula del conflicto que debe dirimirse.
Sólo agrego que meritó el primer sentenciante dos aspectos que no fueron eficazmente controvertidos por los apelantes y estimo relevantes: i) que no existen pruebas de que Ocaña hubiere obrado en forma negligente respecto a su deber de custodia del plástico (v. fs. 691, punto IV) y ii) que se encuentra acreditado que no fue Ocaña quien utilizó la tarjeta de crédito (v. fs. 691 "in fine").
En lo que aquí interesa referir, se quejó el Banco Río de la Plata S.A. en cuanto reputó inaplicable la doctrina expuesta por el "a-quo" a los hechos ocurridos en la causa. De la lectura integral de su escrito de contestación de demanda, de la sentencia y de la expresión de agravios, surge que entiende errónea la aplicación al caso de aquellos argumentos referidos a la realización de lo que denomina "contracargos" sin permitir a la actora el ejercicio del derecho de defensa.Obsérvese que la base fáctica de su queja es que los consumos fueron realizados con una tarjeta original, mas no por parte de Ocaña (v. fs. 726 "in fine").
Así las cosas, adelanto que, analizadas las pruebas producidas a fin de determinar cómo fue el real acontecer de los hechos sucedidos respecto a los consumos realizados a través de la tarjeta de crédito; concluyo que quien se apersonó al consultorio de Paterno lo hizo con un documento de identidad falsificado y con una tarjeta apócrifa.
Veamos.
(i) Prueba informativa.
Al contestar la citación de tercero, Ocaña ofreció como prueba informativa el libramiento de un oficio al consultorio odontológico del Dr. Ricardo G. Gutiérrez (v. fs. 338). En fs. 433/36 se encuentra glosada la respuesta al informe requerido. El odontólogo señaló, textualmente, que: 1) "la Sra. María del Carmen Ocala es paciente de este consultorio" (me permito señalar, por ser evidente el error de pluma, que donde dice: "Ocala" debe leerse: "Ocaña") y que ii) "los odontogramas que se acompañan no concuerdan con el registrado en este consultorio y como correspondiente a la Sra. Ocaña" (v. fs. 436). El profesional acompañó, asimismo, "odontograma obrante en este consultorio correspondiente a la Sra. María Ocaña" (v. fs. 436).
Dicho informe no fue impugnado en los términos del art. 403 del cpr. por ninguna de las partes. Acótase que, posteriormente, la codemandada Visa S.A. desistió de la prueba pericial odontológica, en mérito del contenido de esa respuesta (v. fs. 498).
(ii) Prueba pericial scopométrica.
Informó el experto que, a fin de realizar la pericia, Visa S.A. le entregó cupones en blanco y tarjetas genuinas fuera de circulación.
Como conclusiones a la labor realizada dijo que:"De acuerdo con las similitudes encontradas entre las impresiones de tarjeta de crédito en los formularios comprobantes de pago que dieran origen a los cupones cuestionados en autos, se determina que ambos elementos dubitados fueron confeccionados con una misma tarjeta de crédito". "Atento que las impresiones obrantes en los comprobantes de pago dubitados se corresponden con las impresiones de cupones indubitados, facilitados por Visa Argentina S.A. en cuanto a la disposición de la numeración, fechas y nombres, ello autoriza a sostener que los dubitados fueron confeccionados con una tarjeta de crédito genuina" (v. fs. 559/560).
No comparto las conclusiones a las que arribó el experto en el sentido de que los cupones dubitados fu eron confeccionados con una tarjeta de crédito legítima.
Sabido es que, como premisa general, por resultar el auxiliar un colaborador y dependiente del juez, su juicio técnico no obliga en modo alguno al magistrado. Ello pues la pericia está dirigida a integrar y complementar el conocimiento del juzgador y no a sustituirlo en su misión jurisdiccional. En tal orden de ideas, el dictamen pericial no cercena la facultad judicial de ponderar la virtualidad probatoria que puede adjudicarse a cada uno de los restantes elementos traídos al proceso, que no deben dejar de ser valorados integral y globalmente. Sostener lo contrario, importaría admitir que el juzgador pueda descartar de plano el ejercicio de sus propias e indisponibles facultades de apreciación. De allí que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 475 del Cód. Procesal, el juez puede apartarse de las conclusiones del perito, expresando los fundamentos de su convicción apoyados en razones de entidad suficiente (Palacio Lino, "Derecho Procesal Civil", T IV, p. 720, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1992).
Sentado lo anterior, debo decir que, en el caso, la mera circunstancia de que los espacios llenados en los cupones dubitados guarden relación de forma, espacio y cantidad de filas estampadas para tarjetas de crédito con determinada vigencia, no permite concluir que el plástico que fuera presentado para cancelar los consumos efectuados en el consultorio de Paterno fuera genuino.
El sentido común (G. E. Moore, "Defensa del sentido común y otros ensayos", Ediciones Orbis S.A., España, 1984) indica que si una persona tiene la espuria intención de realizar consumos con una tarjeta ilegítima, se ocupará de tomar -permítaseme la expresión- mínimos "recaudos" con el objeto de que el plástico, al menos a la vista, exhiba o simule ostentar una contextura similar o lo más parecida posible a su original.
Así puede corroborarse inclusive a través de numerosos precedentes jurisprudenciales, en los que ha sido analizada la cuestión vinculada a la realización de consumos mediante tarjetas falsificadas o mellizas.
Coadyuvante -y considérese la virtualidad jurídica que debe otorgarse a lo expuesto-, adviértase que el perito señaló en su dictamen que: "Respecto de la rúbrica (firma), se insiste que ambos cupones cuestionados en autos, las mismas guardan relación de similitud por lo que se sostiene fueron estampados por la misma mano escritora (que no es precisamente de la señora MARíA DEL CARMEN OCAí‘A)" (el destacado es del original, v. fs. 559, "in fine").
Así las cosas y en base a las pruebas colectadas en la causa; aparece como un contrasentido sostener que la firma inserta en los cupones dubitados no le pertenece a Ocaña y, al propio tiempo, afirmar que los consumos fueron realizados con una tarjeta genuina.
Coincido por ello con lo afirmado por el juez de grado en el sentido de que se encuentra probado en autos que no fue Ocaña quien utilizó la tarjeta (v.fs. 691, 4to.párrafo). Y concluyo, tras analizar los antecedentes del proceso en su conjunto bajo las reglas de la sana crítica y el derecho aplicable (Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial Comentado y Anotado, p. 594, Lexis Nexis, Abeledo Perrot) que los consumos impugnados fueron realizados mediante la utilización de una tarjeta y documentación personal falsificados.
En tal sentido, entiendo que si bien "prima facie" merece reproche la conducta de las defendidas en punto a la realización de un débito unilateral de la cuenta de Paterno sin permitirle ejercer su derecho de defensa; lo decisivo aquí es analizar si aquél así llamado "contracargo" fue incorrecto mas no en base al modo en que fue efectuado, sino por: (i) haber mediado una utilización indebida de la tarjeta de crédito (debiendo hacerse cargo la entidad bancaria por la falencia del sistema frente al actuar diligente del comercio adherido -en el caso, la Sra. Paterno-); y (ii) haberse pretendido cancelar consumos mediante una tarjeta apócrifa.
Bajo estos lineamientos conceptuales, entiendo que el fundamento central de la responsabilidad de los defendidos reposa en su deber de implementar un sistema que resguarde adecuadamente a los usuarios y comercios adheridos de la utilización de tarjetas mellizas o falsificadas. En razón de ello es que quienes deben responder por los daños derivados de las fallas del régimen originadas en la utilización de tarjetas adulteradas, son la entidad administradora y el banco. En efecto, son ellos quienes crean, administran y se benefician con el sistema (Graiewski, Mónica, "Responsabilidad por uso fraudulento de tarjetas de crédito", LL 1999-D, p. 957; en igual sentido; CNCOM, Sala, E, "Hierrotech de di masi y otro C/ Diners Club Argentina S.A. s/ sumario", del. 13.03.01; idem, Sala B, "Otegui Rodolfo c/ Diners Club argentina S.A. s/ ordinario"(ref.MJJ5497); del 21/08/2002; "idem", Sala A, "Millar Jorge y otros c/ Visa Argentina S.A.y otro", del 12.12.03; entre muchos otros).
Agrego adicionalmente que, en el caso, la actora acompañó con su demanda la ficha odontológica de Ocaña en la que figura su número de documento de identidad, coincidente con el otorgado por el Ministerio del Interior (v. fs. 317).
Es claro entonces, a mi modo de ver, que cumplió Paterno con todas las obligaciones que como comercio adherido estaban a su cargo. Más aún: fue Visa S.A. quien mediante comunicación telefónica autorizó la realización de la operación luego impugnada; circunstancia que fue reconocida inclusive por aquella al tiempo en que contestó demanda (v. fs. 193).
3. En relación al daño moral.
Si bien no desconozco que una parte de la doctrina y jurisprudencia por demás respetable así lo entiende, me inclino por considerar que se trata exclusivamente de una reparación del daño sufrido por el damnificado.
Me explico. Sabido es que el resarcimiento de los daños puede llevarse a cabo: i) con una reparación "in natura", en la que se reestablece materialmente el estado de cosas que existía antes del acto ilícito; o ii) con una reparación pecuniaria, en la que se compensa el menoscabo sufrido por medio de su equivalente en dinero.
El art. 1083 del Cciv. establece que "el resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero".
Así, siendo imposible la reposición de las cosas a su estado anterior, la reparación siempre se traducirá en un obligación de dar sumas de dinero, con el objetivo que el patrimonio de la víctima sea reestablecido cuantitativamente en sus valores menoscabados. De ese modo, ha de quedar eliminada la diferencia que existe entre la situación actual del patrimonio y aquella que habría existido de no suceder el acto ilícito.Esta diferencia constituye, en principio, el daño resarcible (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Ed.
Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1952, p. 143).
La regla general en materia de reparación es que el responsable debe resarcir todo el daño causado por su acto ilícito, sin que tenga carácter de pena, sino de indemnización. Tal postura surge de los artículos 1068, 1069, 1077 , 1078 , 1079, 1082 y 1109 del CCiv.
En este sentido, no veo que la reparación a las "modificaciones disvaliosas del espíritu" (Pizarro, Daniel, "Reflexiones en torno al daño moral y su reparación", J.A., 17.09.86) presente características particulares respecto a los restantes perjuicios indemnizables que ameriten apartarse del principio general de nuestro código civil.
Acótese que la ley al referirse el daño en cuestión, siempre habla de reparación (conf. arts. 522 , 1078, 1077, 1079, 1081, 1109, 1110 CCiv) y nunca de pena o sanción (v. en tal sentido, "Orgaz, Alfredo, "El daño moral: ¿Pena o reparación?, ED 79-857).
En síntesis, en mi parecer la indemnización del daño moral tiene carácter exclusivamente resarcitorio. Este criterio, por lo demás, ha sido seguido en reiteradas oportunidades por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 184: 52; 311:1018; 316:2894; 318:1598; 321:1117; 325:1156 ; 326:847; 327:5991 ; 328:4175 ; 329:2688 ; 329:3403 ; 329:4944; 330:563 ; etc.).
4. Con tales salvedades adhiero al voto de mi distinguido colega preopinante Dr. Ojea Quintana.
Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara doctores:
Juan Manuel Ojea Quintana
Rafael F. Barreiro
Alejandra N. Tevez
(disidencia parcial)
Fernando I.Saravia Secretario
Buenos Aires, 25 de junio de 2010.-
Y VISTOS:
Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, a) rechazar el recurso interpuesto por la codemandada, Banco Río de la Plata S.A.; b) receptar parcialmente la apelación deducida por Visa Argentina S.A. y, en consecuencia, reducir el monto fijado en reparación del daño económico a la suma de $6.072,63 y en concepto de pérdida de chance a la suma de $10.000; y, c) hacer lugar parcialmente al planteo de la actora, condenando al pago de $ 15.000 en concepto de daño moral con más los intereses calculados conforme lo dispuesto en el acápite (e) del punto 3 del Considerando IV y, por último, rechazar lo pretendido por daño psicológico.
Las costas de Alzada se imponen conforme lo dispuesto en el punto 4 del considerando IV. Juan Manuel Ojea Quintana, Rafael F. Barreiro, Alejandra N. Tevez (en disidencia parcial). Ante mí: Fernando I. Saravia. Es copia del original que corre a fs. de los autos que se mencionan en el Acuerdo precedente.
Fernando I. Saravia - Secretario