Fallo: Cataldo Miguel Angel c/ Prevención ART S.A. y ots. s/ enfermedad - accidente

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Partes: Cataldo Miguel Angel c/ Prevención ART S.A. y ots. s/ enfermedad - accidente
Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza
Sala/Juzgado: Unipersonal
Fecha: 13-jun-2013
Cita: MJ-JU-M-79583-AR | MJJ79583 | MJJ79583

Fallo:
En la ciudad de Mendoza, a los trece días del mes de junio de dos mil trece, se hace presente en la Sala Unipersonal del Tribunal el Señor Conjuez de la Excma. Cámara Cuarta del Trabajo - Dr. LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE, con el objeto de dictar sentencia definitiva en autos Nº 17.891, caratulados "CATALDO, MIGUEL ANGEL c. PREVENCIÓN ART SA y OTS. p/ENFERMEDAD ACCIDENTE", de los que

R E S U L T A:
Que a fs. 33/71 compareció el Sr. MIGUEL ANGEL CATALDO por intermedio de apoderado, promoviendo demanda ordinaria contra PREVENCION ART SA por la suma de $67.378,15 y contra EL CACIQUE SA por la suma de $134.886,11, en concepto de indemnización por enfermedad profesional.
Relata que ingresó a trabajar aprobando el examen médico de preingreso, con total aptitud física y donde no le observaron ninguna anomalía con respecto a su columna cervical, dorsal y lumbosacra, como asimismo en miembros superiores e inferiores, ni tampoco a nivel neurológico.
Que el demandado es propietario de una empresa de transporte público de pasajeros. Relata que desde el comienzo fue un trabajo con presión empresarial, exigencias de mayor rendimiento, estricto control de las tareas, que la presión siempre estaba aún cumpliese los objetivos, lo "apretaban", nunca estaban "contentos".
Relata que a lo largo de su corta relación laboral ha sufrido muchas contingencias, que han llevado a un estrés extremo, que culminó con un grave cuadro depresivo.

Manifiesta que cuando se hizo la licitación no sabía quién se haría cargo de ellos, que cuando se enteró de que era el dueño de la línea 160, mientras trabajaba en la 120, cada vez que preguntaba le referían al dueño como "Es una porquería". Que él exige lo más que uno pueda dar, pero cuando uno quiere hacer respetar sus derechos, para él uno es un rebelde.Que así comenzaron, al principio él no tenía todos los coches que le exigían, y tenían que andar con algunos coches que trajo: usados y cachivaches que tenía. Que eran un grupo de choferes con experiencia que hacían funcionar los coches: porque los mismos no frenaban bien, no tenían casi dirección, estaban cruzados (por los centros de elásticos rotos) y muchas cosas más. Que por ese motivo eran tolerantes con ellos y el dueño los tenía adulándolos para que no pararan las unidades inmanejables.

Manifiesta que cuando le confirmaron que tenían los coches nuevos, comenzaron a verles todos los defectos que a ellos se les ocurrían, cosas que veían ellos solamente, como ser: exigir corbatas, cuando aún no les daban ni el uniforme. Que les dieron una charla en la cual el Sr. López les dijo que la empresa no era una porquería como al 120, y el que lo seguía no iba a tener problemas y el que no, tenía los días contados en la empresa El Cacique.

Relata que comenzaron a trabajar sin tener baños, ni para lavarse las manos, ni un lugar para comer o tomar agua, que se levaban las manos en una acequia. Que el control estaba enfrente de donde paraban y así uno pasaba como mínimo dos vueltas sin bajarse del coche aguantando las ganas de ir al baño.

Que estuvo un mes sin trabajar y al reincorporarse le manifestó que no hacía horas extras, ni nocturnos, a lo cual el Sr. López le contestó ojo, que para la empresa no es lo mismo el chofer que se esmera que aquél que no hace nada, y que no vaya a ser que después le falte plata y venga a pedir horas extras que lo saco corriendo.

Que siguió trabajando con esa presión, que un día lo llamaron para ofrecerle trabajar un franco, lo cual aceptó, que después le dijeron que le devolvían dos días, que al preguntar el Sr.López le contestó que la política de la empresa es que si no trabaja horas extras no le podían pagar el día de franco y que tiene muchas cosas y le está haciendo perder el tiempo.

Que en otra oportunidad sube un inspector a controlar el coche, y le dice que una señora se queja de que le ha cobrado mal, que él le dijo que estaba equivocado y le contesta que se calle, que no sabe nada, que todo fue a los gritos, en eso la pasajera se acerca y le dice al inspector que si faltaba plata ella se la daba, pero que dejara de hablarle así porque lo estaba poniendo nervioso y tiene personas a su cargo. Que el inspector se baja y le dice que a la vuelta lo esperaba en el control con el parte.

Que en otra circunstancia el Sr. López lo "apretó" para que hiciera horas extras que le contestó que él no las hacía a lo cual le contestó "Usted viene acá a trabajar y yo soy el que dice si hace falta o no". Que un domingo le pusieron un turno de una hora y media y fue hablar al control, al cual le dijo que tenía que pasar a buscar a su familia, que pensaba hacer sus ocho horas y retirarme, a lo que le contestaron "El Sr. López dijo que te pusiéramos ese turno, si lo querés hacer bien, y sino ahí tenés la puerta, tomátelas, y si querés renuncia, estás molestando".

Que los fines de semana nunca le designaban los turnos que empezaban a las 6 o 7 de la mañana, siempre le daban los primeros a las 5, que es cuando suben los pasajeros que causan problemas y que son los mismos que asaltan.

Se trascribe certificados médicos del Dr.Luis Clavel de fechas 20/07/06; 03/08/06; 23/08/06; 22/09/06; 18/10/06; 20/11/06; 20/12/06; 19/01/07; 14/02/07; 15/03/07, por un cuadro de depresión ansiosa, con gran carga de angustia y fallas cognitivas de atención y concentración, con medicación de paroxetina 25 mg. por día y clonazepan 2 mg., luego de dos meses se cambió la medicación a venlafaxina 75 mg. y clonazepan 2 mg., que dado que una de las causas principales de su cuadro psíquico era el stress laboral, y que seguían las fallas cognitivas, se vio prudente que no manejara un transporte público de pasajeros. Que había mejorado notablemente su depresión pero su falta de concentración continuó por lo que no debía conducir un transporte público de pasajeros (Certificado del 15/03/07, Dr. Clavel).

Que consultó a su médico y el mismo le certificó que por el acoso psicológico del cual ha sido víctima adolece síndrome depresivo reactivo por estrés laboral en periodo de estado grave o severo. Mobbing. Se corresponde con una depresión mayor grave. Mobbing, que todo se traduce en una incapacidad parcial y permanente del 40% de la total obrera.

Referencia sobre el mobbing, con cita de literatura específica, su definición, formas de expresión, conductas concretas clasificadas como factores, características, origen y desarrollo, consecuencias, intervención y conclusiones. Subsume los hechos en el mobbing, la incapacidad del actor y la relación de causalidad. Se expresa sobre el sistema de la ley 24.557 . Expresa cuales son las obligaciones de la ART y la verificación de su incumplimiento en el caso concreto, con citas legales. También respecto del procedimiento de la ley 24.557 para determinar el grado de incapacidad laboral, refiere al baremo Dcto. 659/96 . Cita jurisprudencia respecto al mobbing. Funda la competencia. Explica su desacuerdo con la competencia que la LRT atribuye a las Comisiones Médicas. Plantea la inconstitucionalidad de los arts.8.3 , 21, 22 , 46 de la ley 24.557. Cita antecedentes jurisprudenciales. Plantea la inconstitucionalidad del procedimiento del art. 6.2.b.i LRT.

Encuadra el caso respecto al empleador. Cita el art 39 LRT y lo que al respecto expresó la Corte Suprema en "Aquino". Plantea la inconstitucionalidad del art. 39.1 LRT, cita disposiciones legales y jurisprudencia. Fundamenta la falta de razonabilidad en lo irrisorio de las prestaciones. Alega respecto al dolo fundamenta su reclamo, con citas al Código Civil arts. 1109 y 1113 . Se expresa sobre el hecho antijurídico, cita los arts. 63 , 75 y 76 de la LCT. Expresa sobre imputabilidad. Refiere culpa del empleador, dolo eventual, daño y relación de causalidad. Concluye que demanda a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo por responsabilidad dentro del régimen de la LRT, a su empleadora le reclama las indemnizaciones por reparación integral. Formula liquidación respecto a Prevención ART. Formula liquidación respecto a la acción civil. Plantea la inconstitucionalidad de la ley 7.198 . Funda en derecho. Ofrece prueba. Peticiona condena con costas.

A fs. 73 se ordena correr traslado de la demanda.

A fs. 82/93 comparece PREVENCION ART SA, por intermedio de apoderado, y contesta demanda solicitando el rechazo con costas.

Consiente competencia. Refiere que el actor de 34 años de edad indica que se ha desempeñado en el Cacique SA, cumpliendo tareas de chofer pero que no dice desde cuando. Que la contraria invoca que habría estado expuesta a problemas y tensiones a partir de malos tratos y presiones de sus superiores. Que en la demanda se refiere que esas circunstancias implicarían una supuesta persecución laboral por parte de los directivos de la empresa que lo habría llevado al despido en el mes de febrero de 2007.

Destaca que el actor jamás realizó ante Prevención ART SA denuncia del siniestro.Indica que por el contrario el actor en ningún caso fue sometido a un trato hostil o incorrecto, ni persecución alguna. Que por el contrario a lo afirmado por el actor el horario no era para nada exigente, que su jornada era de ocho horas diarias, y que en forma excepcional cubría horarios o turnos especiales. Que el Sr. Cataldo jamás denunció a las autoridades de la empresa que sus problemas psiquiátricos tuviesen como causa las condiciones de trabajo. Que la eventual dolencia psíquica que puede presentar el trabajador se debe a trastornos de su personalidad o situaciones que él mismo generó en su trabajo con su actitud de rebeldía que le impedía recibir adecuadamente las órdenes de sus superiores, pero que en modo alguno puede tener vinculación causal con el trabajo en sí o con persecución alguna dentro de su trabajo, tal como surge de los certificados médicos que acompaña.

Relata que las dolencias se habrían configurado por la combinación de factores congénitos y otros imputables al trabajo, que estas serían dolencias cuyo origen no se deben al trabajo. Que poseía con el empleador un contrato de afiliación dentro del régimen de la Ley 24.557, por el cual Prevención ART SA asumió las contingencias laborales previstas en dicha norma que sufrieran sus dependientes. Que han realizado visitas al empleador constatando que las condiciones de trabajo se compadecían con los parámetros fijados por la legislación vigente. Realiza una síntesis de la demanda. Contesta demanda formulando negativa general y especial. Contesta acción tarifada. Interpone falta de legitimación sustancial pasiva y activa. Refiere respecto a la inexistencia de relación causal entre la dolencia y el trabajo, su carácter inculpable. Solicita que en caso de condena la indemnización sea calculada sobre la base de la Ley 24.557. Subsidiariamente contesta acción civil. Interpone falta de legitimación sustancial pasiva. Contesta planteo de inconstitucionalidad, expresa la inexistencia de un planteo concreto de inconstitucionalidad de la LRT.Desarrolla defensa de la constitucionalidad de la Ley 24.557, cita doctrina y jurisprudencia. Cita jurisprudencia provincial y nacional. Fundamenta la inexistencia de dolo eventual, la inexistencia de omisiones antijurídicas imputables al empleador o Prevención ART SA. Desarrolla defensa respecto a la procedencia y cuantificación de los rubros reclamados. Formula reservas. Ofrece pruebas. Peticiona el rechazo de la demanda con costas.

A fs. 135/151 comparece EL CACIQUE SA, por intermedio de apoderado, y contesta demanda solicitando el rechazo con costas.

Cita en garantía a Prevención ART SA. Contesta demanda, formula negativa general y particular. Contesta inconstitucionalidad arts. 1, 2 , 6, 39, 46 Ley 24.557, con cita de normativa, doctrina y jurisprudencia. Denuncia aseguradora de riesgos del trabajo.

Interpone falta de legitimación sustancial pasiva, funda la misma en que no es la persona habilitada por la ley para asumir la calidad de demandado, que el responsable directo es la aseguradora de riesgos del trabajo, ya que el empleador cumple con la afiliación obligatoria, quedando expresamente liberado.

Destaca que el actor reclama mobbing y nada dice de la relación entre la enfermedad y el reclamo, se limita a enunciar que era hostigado y maltratado pero jamás enunció a sus superiores de tales hechos, que jamás describió el origen de los maltratos por parte de la empresa, lo cual niega expresamente por inexistentes. Que el Cacique SA se hizo cargo de una situación fáctica de la que el único objetivo era el de mantener el trabajo a todos aquellos empleados que provenían de la empresa Benjamín Matienzo que estaba quebrada. Describe el proceso por el cual El Cacique SA se hizo cargo a través del contrato de gerenciamiento de la operación de la línea 120 antes operada por Benjamín Matienzo.Relata que el trabajador en fecha del 09/09/05 ingresa a El Cacique SA y en fecha de julio del 2006 comienza a presentar certificados médicos, que dicha situación termina cuando en fecha del 16/02/2007 en el certificado médico le indican buena evolución pero que tiene fallas de atención y que puede desempeñarse en tareas manuales con alta médica. Que la empresa el 20/02/2007 le indica que se ve imposibilitada de asignarle ocupación efectiva en las condiciones expresadas y notifica ruptura del vínculo con indemnización del art. 247 LCT, percibiendo el trabajador la indemnización en fecha del 23/02/07. Que por ello no entiende el planteo de hostigamiento, mobbing, ni dolo eventual, que en todo caso dicha enfermedad es preexistente y a cargo de la ART. Impugna liquidación. Ofrece prueba. Funda en derecho. Peticiona el rechazo de la demanda.

A fs. 154 amplía la contestación de demanda Prevención ART SA.

A fs. 155 el actor contesta el traslado conferido.

A fs. 163 se incorpora dictamen del Fiscal de Cámara.

A fs. 170/171 se celebra convenio conciliatorio entre el Sr. Cataldo y Prevención ART SA, el cual fue homologado a fs. 177.

A fs. 192 fueron admitidas las pruebas ofrecidas por las partes disponiendo las medidas necesarias para su producción.

A fs. 213 obra reconocimiento de firma respecto a los certificados médicos del Dr. Luis F. Clavel.

A fs. 229/233 presenta informe el perito médico psiquiatra.

A fs. 235/236 presenta su informe el perito médico.

A fs. 243/247 presenta su informe el perito contador.

A fs. 349 se lleva a cabo la audiencia de vista de causa.

A fs. 353 se llaman autos para dictar Sentencia.

Y CONSIDERANDO:

De conformidad con lo normado por el art. 69 del CPL, se procedió a plantear y resolver las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTION: Contrato de Trabajo. Relación de Aseguramiento.

SEGUNDA CUESTION: Pretensión reclamada.

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR.LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE DIJO:

La existencia de un contrato de trabajo entre la actor Sr. Miguel Ángel Cataldo y su empleador El Cacique SA, se encuentra acreditado en autos (recibos de haberes a fs. 311/315, Certificación de Servicios y Remuneraciones PS6.2 ANSES fs. 318/319). A su vez luce probado que el empleador se encontraba asegurado por un contrato de seguro que cubre las contingencias previstas en la ley de riesgos del trabajo (contrato de afiliación a fs. 316), de lo cual surge que el trabajador se encontraba en relación de aseguramiento ante Prevención ART SA. En consecuencia corresponde tener por acreditados los extremos precedentemente reseñados, restando determinar la procedencia de la acción.

Atento a que la parte actora planteó la inconstitucionalidad de los arts. 8.3 y 21, de la LRT y en concordancia con lo expuesto por el Fiscal de Cámaras en su dictamen, consentida en forma tácita la competencia por la ART demandada, corresponde hacer lugar a la declaración de inconstitucionalidad de los referidos artículos por compartir los fundamentos consagrados por la Corte Nacional, y en su oportunidad por la Suprema Corte de Mendoza, en "Castillo, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A." (Fallos: 327:3610) y por la Corte Federal en "Obregón, Francisco Víctor c/ Liberty ART" (DT 2012-7, 1865), por lo tanto dada la naturaleza del reclamo, y con fundamento en el artículo 1 inc. 1 apartado h) del CPL, considero competente al Tribunal para entender en la presente causa.

Conforme a lo arriba expuesto, los planteos de inconstitucionalidad de los arts. 22 y 46 de la LRT devienen en abstracto, pues en el caso no se trata de un trabajador que haya concurrido ante la Comisión Médica Jurisdiccional, ni posea dictamen de la misma.

Que corresponde entender en la presente en Sala Unipersonal conforme al art. 1.2.c del CPL.

ASÍ VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE DIJO:

I) Pretensión esgrimidas:El actor deduce reclamo reparatorio dentro del marco de la ley 24.557 contra Prevención ART SA, y a su vez reclama indemnización integral a su empleador El Cacique SA, en virtud de los daños sufridos y determinantes de la incapacidad laboral de carácter permanente del 40% que dice padecer, ello como consecuencia directa de la enfermedad profesional que denuncia sobrellevar producto de hostigamiento laboral o mobbing (demanda, pto. V, fs. 36/43).

Dable advertir que a fs. 170/171 el actor celebra un convenio con Prevención ART SA, el cual es homologado a fs. 177. Por lo tanto, la pretensión sistémica dirigida contra dicha demandada ya fue zanjada y no es materia de reclamo actual.

Resta entonces determinar la procedencia o no de la acción por enfermedad profesional instaurada por el actor respecto de la demandada El Cacique SA, acción que tiene su base en el derecho civil.

II) Responsabilidad civil del empleador: En cuanto a la relación sucinta de los hechos controvertidos (art. 69.e, CPL) respecto a la pretensión perseguida de reparación civil contra el empleador, el actor funda su reclamo alegando haber padecido hostigamiento psicológico (mobbing) por parte de los gerentes superiores de la empresa empleadora, manifestado mediante acciones positivas contra el ejercicio del trabajo del actor, como también acciones de limitación de la comunicación de manera implícita, como acciones discriminativas positivas en relación al trato dispensado a su "grupo de trabajo", lo que ha devenido en una afectación de la salud o estabilidad psíquica del actor, que presenta un cuadro de estrés postraumático (demanda, pto. VI "La subsunción de los hechos en el mobbing", fs. 43).

A su turno, el empleador El Cacique SA expresa que el actor reclama mobbing y nada dice de la relación entre la enfermedad y el reclamo, se limita a enunciar que era hostigado y maltratado pero jamás enunció a sus superiores de tales hechos, que jamás describió el origen de los maltratos por parte de la empresa, lo cual niega expresamente por inexistentes.Que el Cacique SA se hizo cargo de una situación fáctica de la que el único objetivo era el de mantener el trabajo a todos aquellos empleados que provenían de la empresa Benjamín Matienzo que estaba quebrada. Que no existió hostigamiento, mobbing, ni dolo eventual, que en todo caso dicha enfermedad es preexistente y a cargo de la ART.

Suscitada la controversia en tales términos, importa recordar que es el trabajador quien carga con la prueba de su pretensión (art. 45, 55 in fine CPL). No debe olvidarse que en el caso nos encontramos en un reclamo con basamento en el Código Civil.

En este sentido, Rosenberg enseña que cada parte soporta la carga de la prueba sobre la existencia de todos los presupuestos (aun los negativos) de las normas sin cuya aplicación no puede tener éxito la pretensión procesal. De modo tal que, aun en la actuación oficiosa, la parte no queda liberada de la carga de probar y sobre ella recae la negligencia al respecto (citado por Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Laboral, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012, t. 1, p. 695).

1) Presupuestos de la Responsabilidad civil del empleador

Ha menester analizar si el trabajador ha acreditado los presupuestos necesarios para la procedencia de la acción civil contra su empleador.

En este sentido importa recordar con Mosset Iturraspe que lo importante es estar a los hechos en que se funda la pretensión del demandante y no al derecho que éste puede haber invocado mal, iura novit curia; siendo ello así, los hechos justifican la existencia de responsabilidad extracontractual (Mosset Iturraspe, Jorge, Código Civil Comentado, Responsabilidad Civil, Jorge Mosset Iturraspe y Miguel A. Piedecasas -directores-, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2003, p. 290).

El trabajador acciona en base a sostener que el empleador lo hostigó laboralmente (mobbing) y que dicho hostigamiento laboral, en relación de causalidad, le provocó un daño a su integridad psicofísica (demanda, pto. VI, fs.43). Ello es controvertido por el empleador, pues refiere no haber realizado actos de acoso u hostigamiento laboral, la no existencia de relación de causalidad, y desconoce el daño pretendido (contestación de demanda, fs. 149/149 vta.).

Importa partir del análisis de las pruebas rendidas a fin de determinar si se han probado los presupuestos fácticos en la cual el trabajador apoya su pretensión.

En este sentido, resulta de vital importancia transcribir las testimoniales brindadas en la causa. Entre ellas se encuentran los dichos del Sr. Gustavo Vega, quien manifestó: "compañero de trabajo, lo conozco del 2006, yo me fui en el 2007. Éramos de otra empresa y fuimos absorbidos por ellos... la mayoría de los que se absorbió los fue echando... cuando ellos entraron tenían micros viejos que con esos teníamos que hacer horario. No teníamos baño... por eso me fui yo, para que no me pasara lo que le pasó a él... andaba caído, cabizbajo, por eso me fui. Había trato discriminatorio, nosotros no hacíamos nocturno, los nuevos sí y entonces no teníamos ni para tomar un vaso de agua o ir al baño, además teníamos que cargar gasoil. Nosotros veníamos de la 120 Matienzo. Todos los de la 120 estábamos antes esta situación. Los que trajo Pensalfine eran todos micros viejos. Cuando veníamos pegando la vuelta con esos micros no nos alcanzaba el tiempo y al llegar pasados teníamos que volver a salir sin siquiera pasar por el baño... Nos habían hecho un departamento para que durmamos para salir temprano al otro día, ese departamento estaba en muy malas condiciones, chiquito y con chapa de zinc, pasábamos calor y frio. El Sr. López por cualquier cosa nos quería sancionar, nos quería hacer limpiar el coche cuando no corresponde. El trato de López era el mismo hacia todos.Es demasiada la presión que tienen con los choferes, desde ese tiempo hasta hoy... El Cacique se hizo cargo, absorbió a todos los trabajadores de Matienzo... Con los coches de Matienzo no se hicieron cargo, estaba cerrado el taller... Al año El Cacique renovó el parque automotor. No sé cuántos empleados tiene El Cacique".

Por su parte, el Sr. Marcelo Montenegro expresó: "Era compañero de trabajo desde Matienzo... las unidades con la que empieza El Cacique eran unas unidades pésimas, destrozadas, tenían poco mantenimiento... estas unidades venían de la línea 10 Coronel Díaz... habían unidades de El Cacique que estaban bien, pero la mayoría era de la 10. No teníamos colectivo designado, por ahí te tocaba estar en una en buen estado, la exigencia de la empresa era hacer el horario y el que sufría era el chofer porque llevaba pasajeros y teníamos que cumplir el horario, lo que sucedía era que al no tener buenos frenos debíamos ir más despacio y eso hacía que llegáramos tarde al control y nos perdíamos el descanso con lo que a veces comenzaban a las 5:30 y recién a las 10:30 podías ir al baño o tomar un vaso de agua. Como corresponder no hay un horario, pero es costumbre que entre vuelta y vuelta 8 o 10 minutos se le dan al chofer... pasaba que no quedaba tiempo e inmediatamente teníamos que volver a salir. La situación era a todos, una presión permanente a todos. Digamos que en El Cacique toda la prestación era vista bajo lupa, entonces había mucha presión para cumplir con los horarios, pero a todos, y no se podía cumplir, nosotros veníamos de Matienzo y nos encontramos en otra distinta.Matienzo entendió que no podíamos cumplir, pero El Cacique no... Estaba Profitti y López, López imponía tareas, yo tuve una discusión con él porque quería imponer que el chofer limpie cuando no era tarea del chofer... nunca presencié una discusión entre López y Cataldo. Pero todos contaban que no había posibilidad de hacer otra cosa que lo que decía El Cacique, cambiar turnos, francos, usar corbata cuando no teníamos uniforme, salir como estaba el micro... yo una vez trabajé un franco y me cambiaron por otro franco pero no me pagaron, yo renuncié. Había personas como nosotros que teníamos más experiencia, nos acompañábamos y hacíamos firmeza, pero cataldo como muchos con menos experiencia se fueron, no aguantaron, se sentían presionados. Yo trabajé en Matienzo hasta el final, la quiebra, los salarios caídos se cobraron por acción judicial, EL Cacique nos absorbe con el convenio colectivo y nos reconoce la antigüedad. Antes en Matienzo estaban los micros mal, pero ellos entendían que así no podemos cumplir y por eso no nos exigían como El Cacique".

A su turno, el Sr. Vicente Profitti testimonió que "Son 540 empleados... y 105 en el G7, yo era gerente del G7 que se conformó con todos los exempleados de Matienzo, ex 120... se presentó en quiebra la línea 120 el 7 de septiembre de 2005 y el 8 de septiembre El Cacique tuvo que salir a prestar el servicio, las unidades estaban malas, destruidas, pero de un día para otro hubo que repararlas y salir a cubrir los servicios, eran muchos barrios que se cubrían y cada 5 vueltas se rompía una. El proceso duró 3 meses, allí pasamos a instalaciones nuevas y con parque automotor nuevo. Yo sé que tuvimos que tomar antes el servicio porque se cayó. Lo fundamental es salir con los primeros servicios. Estamos controlados por la Dirección de Vías y Medios de Transporte del Gobierno, si no se cumple sancionan a la empresa.Yo nunca he visto que se haya perseguido o maltratado a un trabajador. El parque móvil lleva tres años, cuenta hasta con colegio secundario para el personal. Cataldo no prestó servicios mucho tiempo, fueron muchos partes de enfermo. Unas 80 personas pasaron de Matienzo, se les respetó todo... Los micros cuando se toma el servicio no estaban en condiciones, por lo menos una semana, se exigió al conductor dentro de lo que podía hacer. Sí, puede ocurrir un atraso. El lugar cuando se tomó el grupo era pésimo, lo que la empresa hizo fue mejorar ese lugar cuando toma el servicio... Al que no cumplía se lo trataba de capacitar para que cumpla las normas. La escuela de manejo debe estar en funcionamiento hace 8 años, los de Matienzo fueron posteriormente...".

Por último, el Sr. Cesar Magallanes declaró "trabajo allí desde septiembre de 2005, yo fui parte del personal absorbido de Matienzo, la empresa Matienzo estaba en deterioro por eso se va a quiebra y la absorbe El Cacique. Fue una absorción anticipada, se hicieron una serie de peticiones por las que El Cacique se hizo cargo. En Matienzo el servicio se prestaba en forma precaria, es más nunca se prestó el servicio en forma normal, los coches se rompían, se trabajaba mal. Cambiaron las condiciones de trabajo a partir de la absorción, En los primeros días la empresa alquiló micros, pero después adquirió nuevas unidades... se pagaba el salario todo en legal forma...En mi caso yo trabajo más tranquilo, con colaboración y capacitación. Renovó el parque del G7. Cataldo era chofer, sé que tuvo problemas de enfermedad pero nada más. Las instalaciones son nuevas, con baños, capacitación, ha certificado normas IRAM... los choferes tenían baño, ahora se lo han remodelado, era un baño con varias instalaciones migitorias, Ellos tenían una habitación con cuchetas, no sé cuántos podían dormir.Las unidades alquiladas estaban en buenas condiciones, las de Matienzo estaban mal, a noviembre empezaron a llegar las nuevas, fueron en tandas, pero todas nuevas, no recuerdo la fecha... López era jefe de personal del Cacique, supongo que la tarea era control de horarios, pero no me consta... Sí, los choferes debían cumplir los horarios, sino la empresa es sancionada".

Resulta necesario precisar la figura del mobbing, figura por la cual acciona civilmente el trabajador contra el empleador.

La jurisprudencia se ha expresado en un sentido similar, el mobbing implica un maltrato repetitivo y sistemático por parte del superior jerárquico hacia el trabajador con la intención de segregarlo o eliminarlo de la comunidad de trabajo (CNAT, sala 10, "Rojas Chamorro, Beatriz Aurelia del Carmen c. Audiotel S.A., 28/02/2011, con nota de Diego J. Tula DT 2011 (junio), 1487 DJ 27/07/2011, 79, AR/JUR/2651/2011".

Pues, se explica que el mobbing es un intento deliberado de excluir al trabajador de su puesto de trabajo por la vía de la humillación, acoso general, abuso emocional y/o terror; para su configuración se necesita la figura de un líder, que puede ser cualquier empleado, que utiliza el colectivo de trabajadores como instrumento para hostigar con el asentimiento del empleador, tratando éste de desligarse del uso de la facultad disciplinaria, ya sea porque deja hacer o porque estimula el hostigamiento (CNAT, sala 8, "Vázquez, Gabriela Nora c. P.A.M.I. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", 09/08/2010, con nota de Osvaldo A.Maddaloni, DT, 2011 (febrero), 373, AR/JUR/50745/2010).

Con cita a Stortini, podemos expresar que se está en presencia de acoso cuando una persona o grupo de ellas, de modo repetitivo y sistemático, adopta una conducta hostil o arbitraria, durante un lapso prolongado, contra un trabajador y consecuentemente afecta su dignidad y su salud psicofísica para disminuirlo o desprestigiarlo en el ámbito de la empresa con la finalidad (intención) de eliminarlo del cargo que ocupa o con el objetivo de inducirlo al abandono del empleo o llevarlo a aceptar una disminución en las condiciones de trabajo (Stortini, Daniel, "Trato igualitario y acoso laboral", Revista Derecho Laboral 2009-1, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 465).

Es decir, continuando con la cita a Stortini, que el proceder lesivo, para configurar acoso laboral, requiere la concurrencia de dos caracteres: a) una reiteración de episodios de hostilidad o maltrato durante un prolongado lapso. Un solitario suceso en el establecimiento derivado del mal humor o nerviosismo de una persona hacia otra no conforma el instituto que aquí interesa; y b) una intención del acosador de menospreciar, perturbar, o disminuir a la víctima con la finalidad de alejarla del empleo o del sector donde trabaja o para que acepte modificaciones "in pejus" de las condiciones contractuales (Stortini, Daniel, "Trato igualitario y acoso laboral", ob. cit., p. 465).

La necesaria concurrencia de ambos elementos posibilita diferenciar el acoso laboral de otros episodios que suelen acaecer en el ámbito del trabajo, algunos de ellos que no generan responsabilidad alguna en tanto trasuntan meras discrepancias de los distintos sujetos que integran el personal del establecimiento (Stortini, Daniel, "Trato igualitario y acoso laboral", ob. cit., p. 465).

En tal sentido, se ha resuelto que el mobbing consiste en una serie de comportamientos basados en la violencia moral y la persecución psicológica que tienden a desacreditar o dañar al trabajar; dicha estrategia de persecución puede provenir de sujetos diversos, porque el mobber -o sujeto activo del mobbing- puede ser uno o más colegas del trabajador que pretenden excluirlo por resultar incómodo (CLab.de Santa Fe, sala 1, 18-10-02, "Sánchez Marta c. Rodríguez y Fernández SRL", LL Litoral 2007 mayo, 402).

Considerando las notas que la doctrina y jurisprudencia describen, en el hostigamiento laboral o mobbing se necesita de la presencia de un sujeto activo, el cual puede estar constituido por un grupo, un sujeto pasivo, y un cúmulo de actos dirigidos (intención) en forma sistemática a desestabilizar emocionalmente a la víctima, el fin puede o no consistir en apartarla del trabajo, interesa más bien la acción lesiva.

En el caso bajo análisis, ni de las extensas testimoniales brindadas en la causa, menos aún de la instrumental, no surge la mentada intención dirigida al trabajador a fin de lograr su desestabilización emocional. Las menciones que en forma genérica, sin puntualizar hechos persecutorios u hostiles, refiere el testigo Vega, no alcanzan a demostrar la existencia del acoso laboral demandado. Si bien, puede surgir que las condiciones de trabajo no eran las óptimas, en cuanto a la higiene y seguridad que debe observarse en el ambiente laboral, ello debe contextualizarse en las circunstancias de tiempo y lugar, pues el empleador se hizo cargo, en forma apresurada, de la explotación de una línea de colectivos caída en quiebra, con salarios caídos y medios de trabajo en malas condiciones, todas las testimoniales lo han referido en tal sentido. No puede evaluarse, comparativamente con el estado actual, una coyuntura de emergencia atravesada sin considerarse las circunstancias propias del caso.

Debo entonces concluir, en consideración de lo expuesto, que no ha acreditado el trabajador actos persecutorios a su persona, hostilidades, actos humillatorios o desestabilizantes dirigidos a él, o aún más, al grupo que dice pertenecía. Pues, si bien el trabajador mencionó distinguirse por ser perteneciente del grupo que venía de "Matienzo", no acreditó un comportamiento sistemático y lesivo dirigido intencionalmente con ánimo vejatorio, o al menos excluyente.Muy por el contrario se ha testimoniado el cambio gradual de las condiciones de trabajo, a circunstancias más óptimas de trabajo (testimoniales de Profitti y Magallanes).

En este sentido, importa poner de relieve que siquiera se observa que el trabajador haya denunciado, por medio alguno, a su empleador esta situación de hostigamiento u acoso laboral, situación que por la buena fe (art. 63 LCT), de existir, debió poner en conocimiento de la empresa.

En nada cambia la situación que describen los peritos médicos, pues los mismos parten de los dichos del trabajador, plataforma fáctica que aquí, a los fines de la pretensión dirigida al empleador, no se ha demostrado.

En similar sentido, se resolvió que es improcedente el reclamo por acoso moral efectuado por un dependiente si no ha sido demostrado, ni siquiera a nivel presuncional, la alegada existencia de una campaña de hostigamiento por parte del empleador para lograr su alejamiento de la comunidad empresarial (CNAT, sala 5, 14-2-08, "Ariganello, Claudio c. Banco Macro Bansud SA", IMP 2008-9 mayo, 811),

Importa aquí recordar, junto con Zavala de González, que la noción de daño resarcible se vincula con un hecho lesivo que debe ser su causa adecuada e imputable a otra persona. Dicho hecho puede consistir en un incumplimiento contractual, un obrar antijurídico, un hecho lícito que produce un daño injusto. Ningún perjuicio se indemniza en el vacío, sino en vista de un concreto antecedente fáctico respecto del cual se investigan los presupuestos de resarcibilidad (por ejemplo: si el hecho ha lesionado un interés del actor, si es antijurídico, si su autor lo ejecutó culpablemente, si tiene idoneidad suficiente como para haber causado adecuadamente el daño...). Así pues, concluye la jurista cordobesa, el hecho lesivo constituye uno de los extremos esenciales de prueba en el juicio de daños (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª edición, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1997, t. 3, p.138).

Y bien, sentadas las premisas precedentemente expuestas, concluyo que el actor no ha probado los presupuestos necesarios para la procedencia de la responsabilidad civil del empleador. Lo que además me releva de evaluar, en abstracto, la constitucionalidad del art. 39 LRT.

Es menester decir que arribo a la conclusión en el análisis crítico de las circunstancias personales del caso y de las pruebas rendidas en los obrados. Por lo expuesto, corresponde rechazar el reclamo indemnizatorio con fundamento en el Derecho Civil e impetrado contra el empleador, y en consecuencia los rubros reclamados.

ASI VOTO.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE DIJO:

Las costas, en razón de resultar convencido de que el actor pudo razonablemente pensar que le asistió el derecho, siendo que la hiposuficiencia remite a tal sentido, creo ajustado al caso imponer las costas en el orden causado (art. 31 del CPL). A tal fin, el valor del litigio se estima en la suma de $30.000.

ASI VOTO.

Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a dictar la sentencia que a continuación se inserta.

Mendoza, 13 de junio de 2013,

Y VISTOS: el acuerdo arribado, el Tribunal

RESUELVE:

1) Declarar para este caso concreto la inconstitucionalidad de los arts. 8.3 y 21, de la ley 24.557 (LRT).

2) Rechazar la demanda deducida por el Sr. MIGUEL ANGEL CATALDO contra EL CACIQUE SA, en concepto de indemnización por responsabilidad civil.

3) Imponer las costas en el orden causado. El valor del litigio se fija en $30.000.

4) Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad.

5) Emplazar a las condenadas en costas, en sus proporciones, para que en el término de DIEZ DIAS abone el aporte de la ley 5.059 por la suma de $600; y en el de TREINTA DIAS la tasa de justicia por la suma de $600; y lo dispuesto por el art. 96.g de la ley 4.976, por la suma de $50.

6) Notifíquese la presente resolución a la Caja Forense, Dirección General de Rentas y Colegio de Abogados.

REGISTRESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE.

Leandro Fretes Vindel Espeche - Conjuez de Cámara

CONSTANCIA: se hace constar que el Dr. LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE hizo uso de licencia los días 28 y 29 de mayo de 2013. SECRETARÍA, 13 de junio de 2013.