Aportes irrevocables: estrategias a la hora de capitalizar o restituir

Como consecuencia del dictado de las resoluciones generales de la Inspección General de Justicia (IGJ) 25/04 y 01/05, el 7 de agosto próximo vence el plazo para tomar una decisión respecto del destino que habrá de dársele a los fondos existentes en la cuenta "aportes irrevocables". El propósito de esta nota es alertar sobre los pormenores a tener en cuenta a la hora de resolver:

• Su capitalización.
• Su devolución.
• Su eventual destino a absorción de pérdidas.

Devolución

Asimilación al procedimiento de reducción de capital
Para procederse a la restitución de los aportes irrevocables, se aplicará un procedimiento similar al de reducción de capital, lo que significa: la necesidad de publicar edictos dando noticia a los terceros y el sometimiento del proceso al régimen de oposición de acreedores. 

Subordinación de créditos
Un error bastante difundido es el pensar que el aporte irrevocable queda automáticamente subordinado a los demás créditos de la sociedad desde el mismo momento en que se celebre la asamblea que resuelva su no capitalización. Ello no es estrictamente así­.

A diferencia de lo que sucede en el supuesto de las sociedades admitidas al régimen de la oferta pública -reguladas por la resolución de la Comisión Nacional de Valores (CNV) 466/04-, en el caso que nos ocupa (es decir, el de las sociedades cerradas) la subordinación del crédito resultante de la no capitalización del aporte sólo procede si al momento de celebrarse la asamblea respectiva, la empresa se encuentra en estado de insolvencia (conforme al artí­culo 5.1.g. de la resolución 25/04).

Asimismo, dentro del caso de las sociedades reguladas por la IGJ, habrá que distinguir según se trate de: 

• Aportes efectuados con posterioridad a la entrada en vigencia de la resolución 25/04. 
• Aportes irrevocables efectuados con anterioridad a dicha norma.

En el primer supuesto, la subordinación resulta obligatoria, pues es requisito esencial para la validez del aporte que la misma haya sido expresamente pactada en el contrato de aporte irrevocable. En el segundo caso, en cambio, la subordinación no se encuentra expresamente establecida; lo cual no implica necesariamente una situación mejor para el aportante.

Ello así­, pues en este caso resultará de aplicación la doctrina sentada por el precedente del "Palacio del Fumador", que es un leading case importantí­simo en la materia, según el cual –en caso de insolvencia de la compañí­a-  los socios que efectuaron los aportes irrevocables no pueden presentarse a verificar como créditos los importes correspondientes a los aportes efectuados aun cuando éstos nunca hayan de capitalizarse en el futuro, precisamente en razón de la misma insolvencia de la compañí­a y su eventual liquidación por quiebra.

Esta teorí­a jurisprudencial parte del concepto que el aporte irrevocable, por su vocación de aporte, debe ser considerado como capital de riesgo y que por ello no cabe sustraerlo de los efectos de la insolvencia autorizando su verificación.

Intereses presuntos
El artí­culo 48 de la Ley de Impuesto a las Ganancias establece que, en el caso de préstamos en los que no se hubiese pactado un interés en forma expresa, se aplicará un interés presunto no menor al fijado por el Banco Nación para descuentos comerciales, el cual constituirá la renta gravada sobre la que habrá de recaer la alí­cuota del tributo.

Mientras el aporte irrevocable permanezca como tal o se capitalice, ninguna contingencia habrá de producirse en este ámbito. Más cuando se resuelva su devolución, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) podrí­a considerar al aporte como un préstamo desde el mismo momento en que fue efectuado, en lugar de considerarlo como tal desde la asamblea que lo restituya. Máxime si  -como ha sido práctica habitual en numerosos casos- al definirse su imputación como aporte irrevocable no se cumplió oportunamente siquiera con los recaudos establecidos por la resolución técnica 17 para su contabilización bajo tal concepto.

Capitalización

Derecho de suscripción preferente
Aquí­ difiere una vez más el tratamiento dispuesto por la reglamentación de la CNV respecto del dispuesto por la IGJ. Así­, mientras que la CNV establece expresamente que la capitalización de aportes irrevocables no puede restringir el derecho de suscripción preferente de los demás accionistas, la IGJ no se expide sobre el particular.

Sin perjuicio de ello, entendemos que los artí­culos 194 y 197, inciso 2º, de la Ley de Sociedades permanecen invariables y que, por ende, la capitalización de los aportes irrevocables de ningún modo podrí­a restringir el ejercicio del derecho de preferencia, pues los únicos supuestos permitidos para ello son: la capitalización de deuda y/o el caso de aportes en especie.

¿Qué sucede con la capitalización de la cuenta Ajuste de Aportes Irrevocables?
En este caso, tanto para la CNV como para la IGJ se aplica sin más el artí­culo 189 de la Ley de Sociedades, por el que se establece que debe respetarse la proporción de cada accionista en la capitalización de reservas y otros fondos especiales inscriptos en el balance.

Lo que equivale a decir que tanto para la CNV como para la IGJ el resultado de la cuenta Ajuste de Aportes Irrevocables no pertenece al aportante sino a la sociedad. Sin perjuicio de las crí­ticas o no que pueda merecer este temperamento, lo cierto es que es el criterio actualmente imperante, el cual  –a su vez-  resulta lógico con la concepción de la cuenta "aporte irrevocable" como una cuenta del patrimonio neto en lugar de una cuenta del pasivo.

Desde que se los incluye en el patrimonio neto, los fondos en cuestión pertenecen a la sociedad y, por ende, los que se produzcan como consecuencia de su ajuste también habrán de pertenecer a la sociedad. Distinto serí­a el caso si el aporte irrevocable fuese considerado un préstamo y formase parte de las cuentas del pasivo, en cuyo caso –incuestionablemente- su eventual ajuste sí­ corresponderí­a al aportante. Pero en este último supuesto aún quedarí­a por salvar el escollo de la prohibición de indexar, aún vigente, oportunamente dispuesta por la Ley de Convertibilidad, que no advertimos cómo podrí­a ser superado.

Absorción de pérdidas

¿Una tercera opción?
Si bien, ni la normativa reglamentaria de la CNV ni la de la IGJ prevén la posibilidad de destinar los aportes irrevocables a la absorción de pérdidas, lo cierto es que la práctica contable, con fundamento en lo dispuesto por la ya mencionada resolución técnica 17, ha recurrido a este mecanismo con suma habitualidad.

Sin embargo, cabe preguntarse si es realmente una tercera opción o si, por el contrario, este mecanismo no encuentra amparo legal en el marco de la nueva reglamentación, que establece la obligatoriedad de la restitución de las sumas aportadas (con carácter de subordinado en caso de insolvencia) en caso de no aprobarse el aumento de capital.

Más allá del silencio de las normas reglamentarias, estimamos que la figura del aporte con destino a la absorción de pérdidas no difiere en lo sustancial de la figura del reintegro del capital prevista por el artí­culo 96 de la Ley de Sociedades para los casos de disolución por pérdidas. Dicho reintegro (al igual que el aporte irrevocable con destino a la absorción de pérdidas) no es ni más ni menos que la entrega de sumas de dinero que no serán devueltas y que tampoco darán derecho a la emisión de tí­tulos accionarios a favor de quien las entrega. Por tanto, estimamos que la figura estarí­a autorizada.

¿Enriquecimiento a tí­tulo gratuito?
No obstante lo expuesto, estimamos que de recurrirse al mecanismo mencionado deberí­a evaluarse con suma cautela la eventual contingencia de que el fisco considere a las sumas aportadas  –por las que no se recibirán acciones en contrapartida-  como un enriquecimiento a tí­tulo gratuito no exento a los efectos del Impuesto a las Ganancias. Esta cuestión suscita amplios debates, ya que es una práctica contable profundamente arraigada, pero somos de la opinión que –habida cuenta la voracidad fiscal reinante- existe un muy alto riesgo de que se propicie esta interpretación.

Por Alejandro López Tilli, abogado del estudio G. Breuer