Evasión: "Faeco" reabrió el debate por responsabilidad de directivos

El reciente pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico en el caso "Faeco", que condenó a la pena de cuatro años de prisión en forma efectiva por evasión tributaria al director de una sociedad anónima, reavivó el debate sobre el "endurecimiento" del sistema penal tributario argentino, sobre todo, frente a los representantes o administradores de empresas.

Por un lado están quienes minimizan la situación al considerar que los delitos contra el fisco son graves, al impedir al Estado cumplir con funciones centrales y aseguran que quienes los cometen no lo hacen por razones de necesidad, sino más bien persiguen el lucro.

Frente a ello, aparecen quienes aseguran que en muchos casos se advirtieron excesos por parte de la Justicia para condenar a quienes dirigen las empresas.

"Faeco" representa claramente la situación. En el caso, la Sala "B" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico consideró que la participación del directivo era "necesaria" en la comisión del delito, al realizar maniobras de abultamiento de gastos y de reintegros de Impuesto al Valor Agregado (IVA), mediante notas de crédito a productores y a clientes, respectivamente.

En la sentencia, Marcos Grabivker –integrante de la sala- entendió que las consecuencias de las conductas de los imputados no se limitan a la magnitud de la suma evadida –casi $2 millones-, sino que "deben extenderse a los efectos que la evasión impositiva genera en la estructura social".

Para Grabivker, hay cuatro clases de delitos graves: contra el fisco y la aduana, el terrorismo, delitos ambientales y los relacionados con drogas. "Cualesquiera de ellos se llevan más vidas que los delitos contra la vida", aseguró.

En ese sentido, quienes coinciden sostienen que, a través de las últimas reformas al régimen penal tributario -sobre todo con la creación de la figura de la asociación ilí­cita-, por la cuantí­a de las penas, el legislador entendió la gravedad de la infracción.

Sin embargo, la otra postura afirma que en muchos casos –incluso en "Faeco"-, los jueces se movieron hacia arriba sobre la escala flexible de las penas y no tuvieron en cuenta que el legislador ya tuvo presente, al plasmar la norma, el ánimo de lucro que persiguen quienes cometen delitos contra el fisco. Así­, cuestiona la doble valorización que realiza la Justicia de la actitud del infractor.

Además, critica la "objetivización" de la responsabilidad penal hacia los representantes o administradores sociales, al castigar al director por el sólo hecho de ejercer el cargo, sin analizar si fue él quien por ejemplo tomó la decisión de presentar la declaración jurada.

Voces
Vicente Oscar Dí­az, desde la Asociación Argentina de Estudios Fiscales (AAEF) rescató la correlación entre el hecho imponible disvalioso y el punible en el fallo "Faeco" y aseguró que si bien a prima facie aparece como un endurecimiento de la reprimenda penal, el relato de los hechos y la prueba colectada "justifican las penas impuestas". Así­, indicó que "es inequí­voco que los condenados violaron largamente el riesgo permitido".

En tanto, expresó que lo que queda para el análisis es la cuestión de si "la evasión tributaria es un delito natural o es un delito especial de tendencia o artificial". En ese sentido, agregó que algunas frases del fallo darí­an la impresión que se amplió en exceso el bien jurí­dico protegido, lo que de confirmarse "podrí­a traducir un exceso del juzgador".

Liban Kusa, de Bruchou, Fernández Madero, Lombardi & Mitrani, resaltó cuando Grabivker destacó que el perjuicio causado al fisco "repercute y daña a la sociedad toda, y en especial, a los sectores más débiles, por lo menos desde el punto de vista económico, con la incidencia que esto tiene en el mantenimiento y el desarrollo de la vida misma de los integrantes de aquélla".

De esa manera, dijo que Grabivker, al referirse al bien jurí­dico tutelado, "puso énfasis en la hacienda pública", por lo que consideró "elevar las penas por existir una desproporción mayor entre el interés perseguido por los acusados y el rango –que eleva a constitucional- del bien jurí­dico atacado".

"Faeco" constituye un elemento demostrativo "de una tendencia en el Poder Judicial al agravamiento de las penas aplicadas para este tipo de delitos: documentos apócrifos, cuentas bancarias no declaradas, cómputo de créditos fiscales de IVA inexistentes, notas de crédito emitidas que nunca llegaron a las contrapartes, abultamiento de gastos, entre otros", aseguró Enrique Scalone, vicepresidente de la Intenational Fiscal Association (IFA).

Así­, esta clase de sentencias "revelan que la Justicia comprendió las necesidades de que las conductas atentatorias contra el interés comunitario a través de la evasión fiscal merecen penas adecuadas a la gravedad del delito y de cumplimiento efectivo", dijo Scalone.

Recaudos
Según Kusa, desde el punto de vista de la polí­tica criminal deberí­a tenerse en cuenta que la lucha contra la evasión no sólo se agota con la criminalización de los ilí­citos tributarios y/o con la elevación de las penas, sino que es necesario que concurran, entre otros, los siguientes reacuados: 

• Reducir el nivel de la carga fiscal global sobre los contribuyentes. 
• Coordinar la acción fiscal teniendo en cuenta al contribuyente, no sólo como fuente de recursos, sino, sobre todo, como un agente económico que tiene legí­timo derecho a continuar en el mercado. 
• Simplificar el régimen tributario y dotarlo de generalidad. 
• Depurar aquellos tributos que resultan contrarios a los principios constitucionales tributarios de equidad, proporcionalidad y no confiscatoriedad. 
• Elevar los importes correspondientes a la condición objetiva de punibilidad de la ley 24.769.
• Permitir utilizar el mecanismo de ajuste por inflación a fin de no tributar sobre ganancias ficticias.
• Establecer normas claras en aras de la seguridad personal y jurí­dica.

Para el especialista de Bruchou, Fernández Madero, Lombardi & Mitrani, todos estos puntos más la criminalización de los ilí­citos tributarios, pero con penas razonables y no desproporcionadas con relación a otros delitos (como sucede actualmente), ayudan a luchar contra la evasión. No constituyen la solución al problema, pero sí­ una mejora en la polí­tica criminal tributaria.

Pablo Méndez
pmendez@infobae.com