El tribunal de servicios públicos afectaría la inversión privada

El Tribunal Administrativo de Servicios Públicos fue una propuesta del anterior ministro de Justicia, Horacio Rosatti. Lo planteó con su resolución 57/2005, del 27 de enero de 2005, y fue difundida por los medios como una forma de restringir el acceso de los inversores en servicios públicos a los tribunales arbitrales del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).

Aunque el alcance formal de aquella resolución fue bastante modesto, al sólo constituir una comisión para elaborar un proyecto de ley de creación de este tribunal, en el marco de regulación de los servicios públicos previsto por la Constitución Nacional.

Tampoco la resolución, ni su difusión en los medios, fue clara sobre si la jurisdicción del tribunal se aplicaría a los conflictos existentes o futuros, si lo sería como excluyente del CIADI o sólo como un paso previo para recurrir a él.

Este acompañamiento periodístico produjo una considerable aprensión en los inversores. También fue objeto de comentarios jurídicos, alguno adverso y otros favorables, particularmente de uno de los integrantes de la comisión, aún frente al fallo de la Corte Suprema de Justicia en el caso "Angel Estrada", que parecía afectar la propuesta de creación de este tribunal.

Lo cierto es que la posibilidad de crear un Tribunal Administrativo para los Servicios Públicos plantea de por sí interesantes problemas constitucionales, al margen de la razón que se distribuyó en los medios como origen de la propuesta.

Ello, en virtud de que ese tribunal no debe significar una delegación, renuncia o usurpación de atribuciones reservadas constitucionalmente al Poder Judicial. Para ello, se requiere que las cuestiones que sea conveniente o necesario someterle, lo sean porque él va a resultar más expeditivo, especializado y ágil que los Tribunales Ordinarios y, primordialmente, porque va superponérsele un debido control judicial de sus decisiones.

Pero si la real motivación para el tribunal es la que propusieron los medios, entonces no cumpliría con esos requisitos. Y el fallo de la Corte, del 5 de abril último -"Angel Estrada"-, en cuanto negó facultades jurisdiccionales a los organismos administrativos de regulación y control para dirimir cuestiones de daños y perjuicios contractuales, parecería verdaderamente contrario a su creación.

Al margen de estas cuestiones de derecho, lo cierto que la propuesta de crear un tribunal reaparece periódicamente como produciendo un efecto negativo para las inversiones. La Argentina es ya un caso de texto, de riesgo político para las inversiones extranjeras.

Se ha llegado a decir que: "Más recientemente, la Argentina ha contribuido con una nueva arma, la de la ‘pesificación’, al arsenal de técnicas de los gobiernos receptores de inversiones para minar las expectativas de los inversores extranjeros en un mercado emergente", según Kenneth W. Hansen, en "Internacional Political Risk Management. The Brave New World", editado por MIGA, Multilateral Investment Guarantee Agency, The World Bank Group.

Es natural que con aquella motivación que se le atribuyó en su origen, la eventual reaparición del Tribunal Administrativo de Servicios Públicos no contribuirá a mejorar la imagen del país para las inversiones, lo que en cambio sí hace la equilibrada actitud del procurador del Tesoro de la Nación, Osvaldo Guglielmino, en punto a cumplir los compromisos sobre arbitraje internacional tomados por nuestra Nación y debatir allí, como corresponde, la justicia de la posición del país en la situación de emergencia por la que atravesó, planteando, en su caso, las deficiencias que pueda mostrar el sistema de arbitraje internacional y defendiéndose contra ellas en ese mismo ámbito por los procedimientos que existen en él.

Otras medidas tienden a ignorar la garantía al debido proceso, la prohibición al Poder Ejecutivo de arrogarse facultades judiciales y la declaración de obligatoriedad de los compromisos internacionales.

Que vuelven a ser todos principios establecidos por nuestra Constitución Nacional y no modificados por sus normas actuales sobre regulación de servicios públicos. Con lo que cabe remitirse a las palabras de la Corte en una de sus mejores composiciones, sobre lo que es la previsibilidad jurídica, necesaria para favorecer las inversiones, pero imprescindible sobre todo para la convivencia en libertad.

Así, con aquella Corte podemos concluir que: "No cabe, por ello, ni siquiera pensar en un sistema de previsibilidades que parta de la arbitrariedad tiránica, ya que ésta es en sí misma imprevisible dentro de un ordenamiento institucional como el vigente en el país, que, al preceptuar inicialmente la subordinación de los gobernantes a la ley latu sensu, excluye la hipótesis del poder autocrático… Dicho en otras palabras: únicamente la respetuosa observancia del ‘Estado de Derecho’ en cuanto supone un Estado cuyas potestades son limitadas y se hallan sujetas al deslinde de las competencias fijadas por la Constitución, garantiza una estabilidad calculable de las relaciones entre gobernantes y gobernados… Mientras que, a la inversa, como esta Corte lo tiene firmemente declarado, de un gobierno que entroniza la arbitrariedad y se coloca frente a la Constitución, sólo cabe esperar la anarquía o la tiranía… con sus ominosos, multiformes y esencialmente imprevisibles excesos represivos" (Fallos 248:291).

Esteban R. Ymaz Cossio, director general del Estudio Ymaz Abogados